Der VGH München hat über die Unterscheidung zwischen Zweitbescheid und wiederholender Verfügung bei einer BImSchG-Genehmigung für ein Windenergievorhaben entschieden (22 ZB 22.1881).
Zweitbescheid vs. wiederholende Verfügung
Der Unterschied zwischen Zweitbescheid und wiederholender Verfügung hat erhebliche praktische Bedeutung. Eine wiederholende Verfügung stellt nämlich keinen selbständig angreifbaren Verwaltungsakt dar. Es existiert dagegen grundsätzlich kein Rechtsbehelf und Widerrufs- und Klagefristen beginnen nicht von neuem. Da die wiederholende Verfügung nur den ursprünglichen Verwaltungsakt wiederholt, kommt es für die Angreifbarkeit der wiederholenden Verfügung darauf an, ob der ursprüngliche Verwaltungsakt noch angreifbar ist. Wenn die Rechtbehelfsfristen bereits verstrichen sind, ist das nicht der Fall. Dann ist der ursprüngliche Verwaltungsakt unanfechtbar geworden, Widerspruch und Anfechtungsklage unzulässig.
Bei einem Zweitbescheid ist das anders: der Zweitbescheid gilt als selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt. Das bedeutet, dass die Rechtsbehelfsfristen neu zu laufen beginnen.
Neufassung einer BImSchG-Genehmigung
Die Behörde hatte eine „Neufassung“ einer bereits existenten Genehmigung erlassen. In der Neufassung änderte die Behörde die Bestimmung zur Realisierungsfrist von zwei auf drei Jahre (§ 18 BImSchG) und Nebenbestimmungen zum Schutz von Tieren (§ 12 BImSchG). Der VGH München hat entschieden, dass die Neufassung keinen selbständig angreifbaren Zweitbescheid, sondern lediglich eine wiederholende Verfügung darstellt.
Abgrenzung Zweitbescheid / wiederholende Verfügung
Für die Abgrenzung zwischen Zweitbescheid und wiederholender Verfügung kommt es darauf an, ob die Behörde eine neue Sachentscheidung getroffen hat – dann handelt es sich um einen Zweitbescheid. Wenn keine neue Sachentscheidung getroffen worden ist, liegt eine wiederholende Verfügung vor. Maßgeblich ist die Auslegung sowohl des Ausgangsbescheids als auch der Neufassung (entsprechend §§ 133, 157 BGB).
Nach Auffassung der Münchner Richter beinhalten die Änderungen keine neue Sachentscheidung. Denn die Verlängerung der Realisierungsfrist und die Nebenbestimmungen zum Schutz von Vögeln und Fledermäusen ändern an der ursprünglichen Genehmigung nichts. Mangels neuer Sachentscheidung handelte es sich daher lediglich um eine nicht selbständig angreifbare wiederholende Verfügung.
Hintergrund
Die ursprüngliche Genehmigung ist maßgeblich und kann damit eine belastbare Grundlage für die Investition sein. Allerdings setzt sich das Gericht nicht mit der Frage auseinander, dass bei einer Verlängerung der Realisierungsfrist auf Antrag gemäß § 18 Absatz 3 BImSchG durchaus inzidenter zu prüfen ist, ob die Genehmigung rechtmäßig ist. Gleiches gilt für den Fall, dass eine befristete Genehmigung verlängert werden soll. In beiden Fällen besteht kein Zweifel am Vorliegen einer neuen Sachentscheidung. Insoweit stellt sich die Frage, warum die Verlängerung der Realisierungsfrist ohne Antrag durch eine Neufassung der Genehmigung – wie hier entschieden – anders zu behandeln sein soll.
VGH München, Beschluss v. 04.04.2023 – 22 ZB 22.1881