Freiberufliche Tätigkeit ist kein Gewerbe. Im Rahmen ihrer Berufsausübung unterliegen Freiberufler daher weder der Gewerbesteuer noch der Buchführungspflicht. Das gilt auch für Rechtsanwälte (§ 2 Absatz 2 BRAO).
Beruf des Rechtsanwalts ist kein Gewerbe
Dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts kein Gewerbe ist, bedeutet aber nicht, dass Anwälte von den Pflichten Gewerbetreibender stets entbunden sind. Die Privilegierung von Freiberuflern gilt nämlich nur dann, wenn tatsächlich eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt wird.
Streitfall externer Datenschutzbeauftragter
Über einen solchen Fall hatte der Bundesfinanzhof zu entscheiden. Ein Anwalt war neben seiner anwaltlichen Tätigkeit für mehrere Unternehmen als externer Datenschutzbeauftragter tätig. Das Finanzamt stufte diese Tätigkeit als gewerblich ein (§ 141 AO), setzte Gewerbesteuer fest und forderte ihn dazu auf, künftig Bücher zu führen und Jahresabschlüsse zu fertigen.
Hiergegen erhob der Anwalt Einspruch und klagte. Ohne Erfolg. Der BFH bestätigte letztinstanzlich die Auffassung des Finanzamts.
Externe Datenschutzbeauftragte handeln gewerblich
Nach Auffassung der obersten Finanzrichter üben externe Datenschutzbeauftragte keine dem Beruf des Rechtsanwalts vorbehaltene Tätigkeit aus. Vielmehr handele es sich dabei um einen Tätigkeitsbereich, der von der anwaltlichen Tätigkeit zu trennen sei. Datenschutzbeauftragte müssen, anders als Anwälte, keine akademische Ausbildung absolvieren und beraten interdisziplinär. Die Beratungsthemen erfordern neben rechtlichen Kenntnissen maßgeblich IT- und BLW-Kenntnisse. Die Tätigkeit als externer Datenschutzbeauftragter stellt daher keine anwaltliche Tätigkeit dar und ist gewerblich einzuordnen.
Keine „sonstige selbständige Arbeit“ gem. § 18 EStG
Wird ein Anwalt als externer Datenschutzbeauftragter tätig, übt er auch keine sonstige selbstständige Arbeit gemäß § 18 Absatz 1 Nummer 3 EStG aus, da es an einer Vergleichbarkeit mit den dort aufgeführten Regelbeispielen fehle. Genannt sind dort die Testamentsvollstreckung, Vermögensverwaltung und die Tätigkeit als Aufsichtsrat.
Hintergrund
Die Entscheidung ist für Anwälte, die sich im Zuge der DSGVO ein zweites Standbein aufgebaut haben, ein herber Dämpfer. Neben der Gewerbesteuerpflicht entsteht durch die Buchführungspflicht eine erhebliche bürokratische Hürde. Ein schwacher Trost ist, dass Kleingewerbetreibende unterhalb 600 T€ Umsatz oder 60 T€ Gewinn je Jahr nicht der Buchführungspflicht unterliegen.
BFH, Urteil vom 14.01.2020 – VIII R 27/17