Fragen und Antworten zum Verbraucherbauvertrag und Bauvertrag (BGB ab 01.01.2018)

Der Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 01.01.2018 weit reichende Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) vorgenommen, die den Bereich des Werkvertragsrechts betreffen (vgl. §§ 631 ff. BGB). Nachfolgend wird die Rechtslage ab dem 01.01.2018 behandelt. Ab diesem Datum geltende Regelungen werden durch Hinzufügung von „2018“ gekennzeichnet (z. B. „BGB 2018“). Soweit auf Regelungen Bezug genommen wird, die sich nicht ändern, wird die Bezeichnung ohne Zusatz verwendet (z. B. „BGB“). Aufgrund der wechselseitigen Bezugnahmen im Gesetz werden, soweit dies für den Verbraucherbauvertrag interessant ist, auch Regelungen zum Werkvertrag und zum Bauvertrag dargestellt.

Was ist ein Bauvertrag?

Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks oder einer Außenanlage oder eines Teils davon (§ 650a Absatz 1 BGB 2018) oder über die Instandhaltung eines Bauwerks, wenn die Leistung für die Konstruktion, Bestand oder Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist (§ 650a Absatz 2 BGB 2018). Damit stellt der Bauvertrag eine spezielle Form des Werkvertrags (§ 631 BGB) dar.

Was ist ein Verbraucherbauvertrag?

Ein Verbraucherbauvertrag ist ein Vertrag über den Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 650i Absatz 1 BGB 2018), an denen auf der einen Seite ein Unternehmer und auf der anderen Seite ein Verbraucher beteiligt ist (§ 14 Absatz 1 BGB). Das bedeutet, dass ein zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossener Bauvertrag nicht automatisch ein Verbraucherbauvertrag ist, sondern nur dann, wenn es sich um einen Neubau oder wesentliche Umbaumaßnahmen an einem Gebäude handelt. Ein Verbraucherbauvertrag ist daher eine spezielle Ausformung des Bauvertrags.

Sind beim Verbraucherbauvertrag bestimmte Formanforderungen zu beachten?

Ja. Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform (§ 650i Absatz 2 BGB 2018). Diese Form setzt eine gewisse Verkörperung voraus, die auch eingehalten ist, wenn eine Speicherung auf einem Endgerät erfolgt, so dass etwa E-Mail, sms oder WhatsApp Nachrichten der Textform genügen (§ 126b BGB).

Was passiert, wenn beim Verbraucherbauvertrag die Textform nicht eingehalten wird?

Wenn der Vertrag die Form nicht einhält, ist er gemäß § 125 Satz 1 BGB grundsätzlich nichtig. Bei einem nichtigen Vertrag bestehen keine wechselseitigen Rechte und Pflichten. Soweit das Gesetz indessen zu Lücken im Vertrag Regelungen enthält, gehen diese der Nichtigkeitsfolge vor (vgl. z. B. § 650j Absatz 1, Absatz 3 Satz 2 BGB 2018).

Was gilt bei nachträglichen Änderungen bei einem Verbraucherbauvertrag, die nicht in Textform vorgenommen werden?

Solche Änderungen sind ebenfalls nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Mehr noch: wenn die Änderungen wesentlich für den Vertrag sind, kann der Mangel den gesamten Vertrag nichtig machen (§ 139 BGB). Änderungen und Ergänzungen sollten beim Verbraucherbauvertrag daher stets in Textform dokumentiert werden.

Gibt es beim Verbraucherbauvertrag Informationspflichten des Unternehmers?

Ja. Der Unternehmer hat dem Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen. Das gilt dann nicht, wenn der Verbraucher die wesentlichen Planungsvorgaben macht, (§ 650j BGB 2018, Art. 249 § 1 EGBGB 2018). Die Baubeschreibung hat zu enthalten:

  • die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in klarer Weise aufzuführen sowie
  • den Zeitpunkt der Fertigstellung oder die Dauer der Baumaßnahme.

Zu den wesentlichen Eigenschaften des Werkes gehören insbesondere, jeweils soweit einschlägig:

  • eine allgemeine Beschreibung des zu errichtenden Gebäudes oder der Umbauten, der Haustyp und die Bauweise,
  • Art und Umfang der Leistungen, Angaben zu Planung und Bauleitung, Arbeiten am Grundstück, Baustelleneinrichtung, Ausbaustufe,
  • Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten,
  • Grundrisse und Schnitte,
  • Angaben zum Energie-, zum Brandschutz-/Schallschutz, zur Bauphysik,
  • Beschreibung der Baukonstruktionen wesentlicher Gewerke,
  • Beschreibung des Innenausbaus,
  • Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen,
  • Qualitätsmerkmale, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss,
  • Sanitärobjekte, Armaturen, Elektroanlage, Installationen, Informationstechnologie, Außenanlagen.

Darüber hinaus hat der Unternehmer den Verbraucher vor Abgabe dessen Vertragserklärung in Textform über das Recht zum Widerruf zu belehren (Art. 249 § 3 EGBGB 2018, § 650l BGB 2018). Die Widerrufsbelehrung hat den Anforderungen gemäß Art. 249 § 3 EGBGB 2018 zu entsprechen.

Kann der Unternehmer die Baubeschreibung zusammen mit dem Vertragsangebot überreichen?

Sofern dem Verbraucher genug Zeit eingeräumt wird, ist es dem Unternehmer nach dem Wortlaut des Gesetzes möglich, die Baubeschreibung anlässlich der Angebotsabgabe zu überreichen. Grund: Nach Art. 249 § 1 EGBGB 2018 hat der Unternehmer die Verpflichtung rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfüllen.

Existieren gesetzliche Vorgaben zum Inhalt des Verbraucherbauvertrags?

Das Gesetz sieht vor, dass die vorvertraglich überlassene Baubeschreibung Inhalt des Vertrages wird, sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben (§ 650k Absatz 1 BGB 2018). Der Vertrag muss außerdem verbindliche Angaben zum Fertigstellungstermin oder, sofern dieser nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten (§ 650k Absatz 3 GBG 2018).

Was gilt, wenn der Verbraucherbauvertrag lückenhaft oder unvollständig ist?

Sofern wesentliche Vertragsbestandteile fehlen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Nichtigkeitsfolge gemäß § 125 BGB eintritt, da die Textform (§ 650i Absatz 2 BGB 2018) nicht eingehalten worden ist. Das ist aber dann nicht anzunehmen, wenn das Gesetz selbst Regelungen zu Lücken und fehlenden Angaben enthält und erkennen lässt, dass die Nichtigkeitsfolge nicht eintreten soll. So sieht beispielsweise § 650j Absatz 1 BGB 2018 vor, dass die vorvertraglich überlassene Baubeschreibung Inhalt des Vertrags wird. Das spricht dafür, dass, sofern die Baubeschreibung bei Vertragsschluss nicht in Textform vereinbart wird, die Rechtsfolge des § 125 BGB nicht eintreten soll. Vielmehr wird die Einbeziehung der Baubeschreibung gesetzlich fingiert. Ob die Rechtsprechung das rechtlich problematische Verhältnis der Formanforderungen einerseits und der gesetzlichen Vorschriften zur Lückenfüllung andererseits wie vorstehend beschrieben löst, bleibt abzuwarten.

Unvollständigkeiten und Unklarheiten der Baubeschreibung sind anhand von vertragsbegleitenden Umständen unter Einbeziehung von Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung auszulegen, wobei Zweifel bei der Auslegung des Verbraucherbauvertrags im Hinblick auf die Leistungspflicht des Unternehmers zu Lasten des Unternehmers gehen (§ 650k Absatz 3 BGB 2018).

Bestehen gesetzliche Vorgaben zu Zahlungen?

Die Höhe der Abschlagszahlungen ist begrenzt: Sofern der Unternehmer Abschlagszahlungen verlangt, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90% der vertraglichen Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung von Nachtragsleistungen nicht übersteigen (§ 650m Absatz 1 BGB 2018). Die Restsumme ist der Schlussrechnung vorbehalten.

Stehen dem Verbraucher beim Verbraucherbauvertrag Sicherheiten zu?

Für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel hat der Unternehmer dem Verbraucher anlässlich der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5% der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. Dasselbe gilt im Falle der Erhöhung des Vergütungsanspruchs aufgrund einer Anordnung oder Ergänzung des Vertrags für die Erhöhungssumme. Bei der nächsten Abschlagszahlung ist dann eine weitere Sicherheit in Höhe von 5% der Erhöhungssumme zu leisten. Diese zusätzliche Sicherheitsleistung für Erhöhungssummen ist indessen nur dann zu leisten, wenn die vertraglich vereinbare Vergütung um mehr als 10% überschritten wird (§ 650m Absatz 2 BGB 2018). Die Sicherheiten, die durch eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden können, nach Wahl des Unternehmers auch durch einen Einbehalt geleistet werden (§ 650m Absatz 2 Satz 3 BGB 2018).

Kann der Unternehmer beim Verbraucherbauvertrag eine Bauhandwerkersicherung verlangen?

Nein (§ 650f Absatz 6 Satz 1 Nummer 2 BGB 2018). Das gilt allerdings dann nicht, wenn das Bauvorhaben von einem durch den Verbraucher ermächtigten Baubetreuer betreut wird, der über die Finanzierungsmittel verfügen darf (§ 650f Absatz 6 Satz 2 BGB 2018). Das Recht des Unternehmers, eine Sicherungshypothek zu verlangen, wird hierdurch indessen nicht beeinträchtigt (vgl. § 650e BGB 2018).

Muss der Unternehmer beim Verbraucherbauvertrag Unterlagen erstellen und herausgeben, die der Verbraucher für öffentlich-rechtliche Nachweise benötigt?

Planungsunterlagen, die der Verbraucher benötigt, um der Behörde nachzuweisen, dass das Werk unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt wird, hat der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Beginn der Ausführung zu erstellen und herauszugeben. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Verbraucher die wesentlichen Planungsvorgaben selbst besorgt, gleichviel selbst oder durch beauftragte Dritte. Spätestens mit der Fertigstellung des Werks hat der Unternehmer dem Verbraucher die benötigten Unterlagen zu erstellen und herauszugeben, mit denen der Verbraucher gegenüber der Behörde den Nachweis führen kann, dass die Leistung unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Maßgaben ausgeführt worden ist (§ 650n Absatz 1 f. BGB 2018).

Kann der Verbraucher vom Unternehmer auch die Erstellung und Überlassung von Nachweisen über bestimmte Maßgaben verlangen, die für Dritte, z. B. Darlehensgeber, bestimmt sind?

Diese für KfW-Darlehen relevante Frage behandelt das Gesetz ebenfalls: Sofern der Unternehmer beim Verbraucher die berechtigte Erwartung geweckt hat, die Bedingungen einzuhalten, muss der Unternehmer auch Nachweise für Dritte erstellen und dem Verbraucher aushändigen (§ 650n Absatz 3 BGB 2018).

Können beim Verbraucherbauvertrag Sicherheiten bestimmt werden, die der Verbraucher zu erbringen hat?

Ja, allerdings nur beschränkt: Sofern der Unternehmer Abschlagszahlungen verlangt, darf die Sicherheitsleistung nicht höher als die nächste Abschlagszahlung oder 20% der vereinbarten Vergütung betragen (§ 650m Absatz 4 BGB 2018). Der kleinere Wert ist maßgeblich. Das bedeutet, dass eine Sicherheitsleistung, die zwar nicht höher als die nächste Abschlagszahlung ist aber 20% der Vergütung übersteigt, unzulässig ist. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, wenn die Sicherheit zwar geringer als 20% der Vergütung beträgt aber höher als die nächste Abschlagszahlung ist.

Kann ein Verbraucher sich vom Verbraucherbauvertrag lösen, wenn er es sich anders überlegt hat?

Ja. Denn für Verbraucherbauverträge führt der Gesetzgeber ein Widerrufsrecht ein, durch das sich der Verbraucher, ohne Gründe anführen zu müssen, vom Vertrag lösen kann, und zwar ohne Kosten und Schadensersatz. Das Widerrufsrecht kann binnen 14 Tagen ausgeübt werden. Die Widerrufsfrist beginnt erst mit ordnungsgemäßer Belehrung. Das Widerrufsrecht erlischt aber unabhängig von der Belehrung spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach Abschluss des Vertrags (§ 356e BGB 2018, § 355 Absatz 2 Satz 2 BGB).

Kann ein Verbraucherbauvertrag ordentlich (d.h. ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) gekündigt werden?

Wie jeder herkömmliche Werkvertrag können auch der Bauvertrag und der Verbraucherbauvertrag auch nach dem bis zum 31.12.2017 geltenden Recht jederzeit vom Besteller gekündigt werden (vgl. § 649 BGB). Daran ändert sich zum 01.01.2018 nichts. Für den Besteller ist das meistens aber ungünstig, da der Unternehmer trotz der Kündigung Anspruch auf Werklohn hat, und lediglich ersparte Aufwendungen und das, was der Unternehmer anstelle des Auftrags verdient hat oder hätte verdienen können, angerechnet wird.

Kann der Verbraucherbauvertrag außerordentlich aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden?

Ab dem 01.01.2018 kann jeder Werkvertrag – das heißt auch ein Bauvertrag und ein Verbraucherbauvertrag – außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 648a BGB): Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des Vertrags bis zur Fertigstellung unzumutbar ist. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und die Interessen sind abzuwägen. Neben krassen Fällen, wie Diebstählen oder vorsätzlichen Sachbeschädigungen können auch Vertragsverstöße einen wichtigen Grund darstellen, etwa wenn fortgesetzt Termine nicht eingehalten werden oder Maßgaben zum Schutz von Sachen des Auftraggebers nicht eingehalten werden.

Gibt es besondere Voraussetzung für die außerordentliche Kündigung eines Werkvertrags, Bauvertrags oder Verbraucherbauvertrags, wenn der Kündigungsgrund in einer vertraglichen Pflichtverletzung besteht?

Ja. Sofern ein Vertrag aufgrund vertraglicher Pflichtverletzungen gekündigt werden soll, muss der Unternehmer grundsätzlich zuvor abgemahnt worden sein und es muss ihm eine Frist zur Abstellung des vertragswidrigen Verhaltens gesetzt werden (vgl. § 314 Absatz 2 BGB, § 648a Absatz 3 BGB 2018). Hiervon gibt es Ausnahmen, wenn eine vorherige Abmahnung und eine Fristsetzung unzumutbar wären. Eine Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntniserlangung von den Kündigungsgründen erfolgen (§ 314 Absatz 3 BGB).

Können ein Werkvertrag, ein Bauvertrag und ein Verbraucherbauvertrag auch teilweise aus wichtigem Grund gekündigt werden?

Ja. Eine teilweise Kündigung ist nach § 648a Absatz 2 BGB 2018 möglich, wenn sie sich auf einen abgrenzbaren Teil des Werks bezieht. Je nach Einzelfall kann das für bestimmte Bauabschnitte sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Sicht beziehen. Ratsam aus Bestellersicht ist es, im Vertrag Regelungen vorzusehen, die eine Abgrenzung erkennen lassen, wie z. B. Etappenfertigstellungstermine oder Zwischenabnahmen, die an die Schritte des Zahlungsplans anknüpfen können.

Welche Zahlungspflichten gelten, wenn ein Werk-, Bau- oder Verbraucherbauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt wird?

Der Unternehmer ist berechtigt, die auf den erbrachten Teil des Werks entfallenden Werklohn zu verlangen (§ 648a Absatz 5 BGB 2018). Durch die Kündigung werden Schadensersatzansprüche aber nicht ausgeschlossen (§ 648a Absatz 6 BGB 2018). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kündigung als solche kein Schadensersatz begründendes Ereignis darstellt, da die Kündigungsmöglichkeit ja gerade von Gesetzes wegen bei Vorliegen der Voraussetzungen vorgesehen ist. Der Unternehmer, der eine Kündigung zu vertreten hat, kann daher keinen Schadensersatz aufgrund von Gewinnausfall verlangen. Schadensersatzansprüche kommen vielmehr zugunsten des Kündigenden in Betracht, z. B. für Mehrkosten durch die Beauftragung eines anderen Unternehmens, das die Arbeiten zu Ende führt. Ein Rückgriff auf § 649 BGB ist ausgeschlossen, da § 648a BGB 2018 eine Spezialregelung darstellt. Stellt sich aber heraus, dass die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes nicht vorlagen, werden die Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 649 BGB zu beurteilen sein. Aufgrund der erheblichen Unterschiede sollte eine außerordentliche Kündigung gut überlegt und vorbereitet werden, denn wenn sich herausstellt, dass gar kein wichtiger Grund vorlag, kann es für den Besteller teuer werden.

Gibt es bei der Kündigung eines Werk-, Bau- oder Verbraucherbauvertrags aus wichtigem Grund weitere Pflichten der Parteien?

Jeder Vertragspartner kann vom andern verlangen, an der Feststellung des Leistungsstands zum Zeitpunkt der Kündigung mitzuwirken (§ 648a Absatz 4 BGB 2018). Der Gesetzgeber hat eine praxisrelevante Beweislastregel eingeführt, indem derjenige die Beweislast für den Leistungsstand trägt, der seine Mitwirkung verweigert oder einem zur Feststellung des Leistungsstands vereinbarten Termin fernbleibt oder einem innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Feststellung nicht nachkommt. Die Beweislastregelung findet keine Anwendung auf diejenige Vertragspartei, die das Fernbleiben nicht zu vertreten hat und die dies der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat. Diejenige Partei, die sich auf das Nichtvertretenmüssen beruft oder darauf, dass sie unverschuldet nicht an einem Termin teilgenommen hat, muss dies nachweisen.

Was gilt, wenn sich später herausstellt, dass der Vertrag geändert werden muss, z. B. weil weitere Arbeiten notwendig sind?

Für nachträgliche Änderungen findet eine bereits aus der VOB/B bekannte Regelung in modifizierter Form Eingang in das BGB. Bei Bauverträgen und damit auch bei Verbraucherbauverträgen gilt fortan ein Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650b BGB 2018).

Dazu gelten zahlreiche Sonderregelungen:

  • Bei Änderungsbedarf, der zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, ist der Unternehmer zur Erstellung eines Angebots über Mehr- oder Mindervergütungen verpflichtet (Fallgruppe nach § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BGB 2018).
  • Soll hingegen der vereinbarte Werkerfolg geändert werden, besteht die Pflicht zur Angebotserstellung indessen nur dann, wenn dem Unternehmer die Ausführung der Änderung zumutbar ist (Fallgruppe nach § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 BGB 2018).
  • Sofern der Unternehmer betriebsinterne Umstände für die Unzumutbarkeit geltend macht, trägt er dafür die Beweislast.
  • Die Verpflichtung des Unternehmers tritt, wenn der Besteller die Planung verantwortet, nur dann ein, wenn der Besteller die entsprechende Planänderung vorgenommen und dem Unternehmer überlassen hat.
  • Wenn der Unternehmer auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage schuldet, steht dem Unternehmer eine Vergütung der Mehraufwendungen nicht zu, wenn die Anordnung zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist (§ 650c Absatz 1 Satz 2 i.V.m. § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BGB 2018). In diesem Fall ist der Unternehmer nicht zur Erstellung eines Angebots über Mehr- und Minderaufwendungen verpflichtet und die Vertragsparteien sollen versuchen, über die Änderungen Einvernehmen zu erzielen (§ 650b Absatz 1 Satz 5 BGB 2018).
  • Der Besteller kann eine Änderung in Textform einseitig anordnen, wenn die Parteien innerhalb von 30 Tagen ab Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung zustande gekommen ist. Der Unternehmer hat der Anordnung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, Folge zu leisten ( 650b Absatz 2 BGB 2018). Eine Anordnung, welche den vereinbarten Werkerfolg ändert, verpflichtet den Unternehmer indessen nur dann, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Auch hier gilt die Beweisregelung zu betriebsinternen Umständen, nach welcher der Unternehmer solche Umstände darzulegen und zu beweisen hat.

Wie wirken sich Änderungen preislich aus?

Die Kosten erhöhen oder vermindern sich anhand der tatsächlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Sofern der Unternehmer die Planung des Bauwerks bzw. der Außenanlage schuldet, erhält er keine Mehraufwendungen erstattet, sofern die Anordnung zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig gewesen ist (§ 650c Absatz 1 Satz 2 i.V.m. § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 BGB 2018).

Was passiert, wenn sich die Vertragspartner nicht über das Anordnungsrecht oder eine Vergütungsanpassung einigen können?

Für den Fall, dass sich die Vertragspartner nicht einigen, können die Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden. Dafür steht den Vertragspartnern stets die Möglichkeit zur Geltendmachung der Ansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung zur Verfügung, denn das Gesetz sieht vor, dass die ansonsten in solchen Verfahren notwendige Glaubhaftmachung der Eilbedürftigkeit nicht notwendig ist (vgl. § 650d BGB 2018; Anmerkung: bei dem „Verfügungsgrund“ handelt es sich um die Eilbedürftigkeit). Ob im Übrigen auf  allgemeine Regelungen, unter anderem das Prinzip der Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit, zurückzugreifen ist, werden die Gerichte zu klären haben. Von einer Selbstwiderlegung spricht man, wenn der Antragsteller durch eigenes Zuwarten zu erkennen gibt, dass ihm die Angelegenheit gar nicht dringlich ist. Wann von einer Selbstwiderlegung auszugehen ist, wird von Gerichten unterschiedlich beurteilt. Die Spanne reicht von drei Wochen bis zu mehreren Monaten. Wer so lange wartet mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung, dem wird der Verfügungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit, nicht zuerkannt. Gegen die Anwendung des Prinzips der Selbstwiderlegung spricht jedoch, dass eine Eilbedürftigkeit von Gesetzes wegen nicht erforderlich ist, sodass eigentlich auch kein Raum für eine Selbstwiderlegung ist. Etwas anderes kann deshalb nur dann gelten, wenn man dem Parteiverhalten einen übergeordneten Gehalt beimisst, z. B. indem man vertritt, dass das Gesetz zwar die Glaubhaftmachung der Eilbedürftigkeit entbehrlich macht, aber ein nachträglicher Verzicht auf die Eilbedürftigkeit dadurch nicht ausgeschlossen wird. Eine solche Argumentation könnte auf § 242 BGB gestützt werden. Was die Anwendung von § 242 BGB anbelangt, entfalten die Gerichte zuweilen eine bunte Phantasie und es ist schwer vorherzusehen, wie mit der Selbstwiderlegung in Fällen des Bauvertragsrechts umgegangen wird.

Zwar sprechen gute Gründe dafür, das Prinzip der Selbstwiderlegung im Bauvertragsrecht nicht anzuwenden, es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass Gerichte dies gleichwohl tun. Bis auf weiteres ist es daher ratsam, mit der gerichtlichen Geltendmachung nicht ohne triftige Gründe zu warten.

Bestehen beim Verbraucherbauvertrag besondere Vorschriften über die Abnahme eines Werks?

Die Regelungen über die Abnahme sind mit Wirkung ab 01.01.2018 für das gesamte Recht der Werkverträge und damit auch für den Bauvertrag und den Verbraucherbauvertrag überarbeitet worden. In den Regelungen finden sich spezielle Vorschriften für Verbraucher. Ein Werk gilt als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller, nachdem das Werk fertig gestellt ist, eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht fristgemäß unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Für Verbraucher treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn der Unternehmer den Verbraucher anlässlich der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder einer ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hingewiesen hat. Bei Verbrauchern tritt die gesetzliche Fiktion der Abnahme daher nur diese bei der Aufforderung zur Abnahme ordnungsgemäß belehrt worden sind. Das gilt nicht bloß für den Verbraucherbauvertrag, sondern auch für den Werkvertrag und den Bauvertrag, sofern der Besteller Verbraucher ist.

Darf von Vorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts abgewichen werden?

Zum Nachteil des Verbrauchers darf nicht von den Vorschriften des § 640 Absatz 2 Satz 2, §§ 650i bis 650l und 650n BGB 2018 abgewichen werden, und zwar auch nicht durch anderweitige Gestaltungen (§ 650o BGB 2018). Das sind im wesentlichen die verbraucherschützenden Vorschriften des Werkvertragsrechts und des Verbrauchervertragsrechs. Abweichende Regelungen sind über Abschlagszahlungen und die Absicherung des Vergütungsanspruchs (§ 650l BGB 2018) möglich. Sofern dies in Gestalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) erfolgen soll, sind diese Vorschriften aber gleichwohl zu berücksichtigen, denn ihnen dürfte die Qualität eines wesentlichen Grundgedankens der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Absatz 2 Nummer 1 BGB zukommen. Das bedeutet, dass eine Abweichung davon in AGB nicht oder nur eingeschränkt zulässig ist. Es wird voraussichtlich einige Jahre dauern, bis zu dieser oft einzelfallabhängigen Frage eine einheitliche Linie in der Rechtsprechung erkennbar sein wird. Das Vertragsrecht lässt indessen eine individualvertragliche Abweichung von § 650l BGB 2018 zu.

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