VERWALTUNGSGERICHT SCHWERIN
Aktenzeichen: 7 B 2158/20 SN
BESCHLUSS
In dem Verwaltungsstreitverfahren
Gemeinde E-Dorf, vertreten durch das Amt F., dieses vertreten durch den Amtsvorsteher, F-Straße, F-Stadt – Antragstellerin –
Proz.-Bev.: Rechtsanwalt A., A-Straße, A-Stadt
gegen
Staatliches Amt für Landwirtschaft und Umwelt D., D-Straße, D-Stadt – Antragsgegnerin –
Beigeladen: 2 B. GmbH & Co. KG, B-Straße, B-Stadt
Proz.-Bev.: C und Partner Rechtsanwälte, C-Straße, C-Stadt
wegen Immissionsschutzrecht hier: Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Schwerin am 13. April 2021 durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Wedemeyer, den Richter am Verwaltungsgericht Kellner und die Richterin am Verwaltungsgericht Ullrich beschlossen:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 20.08.2020 („E-Dorf II“) wird hinsichtlich der WEA Nr. 15 und 16 wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens werden mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen und des Antragsgegners, die diese jeweils selbst tragen, dem Antragsgegner und der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt.
2. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
Streitig ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches gegen die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für 2 Windenergieanlagen (WEA), mit der der Antragsgegner zugleich das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin ersetzt hat.
Die Beigeladene hatte unter dem 04.02.2016 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) für die Errichtung und den Betrieb von — hier nicht streitgegenständlichen – 14 WEA in dem Gebiet zwischen den Ortschaften E-Dorf, G-Dorf und H-Dorf, beantragt („E-Dorf I“). Nach verschiedenen Antragsänderungen betraf das Genehmigungsverfahren „E-Dorf I“ noch 12 WEA, davon 6 vom Typ Vestas V 150 mit 149 m Nabenhöhe und einer Nennleistung von 5.0/5.4 MW (WEA Nr. 1, 4, 8, 9, 11 und13); 5 vom Typ Vestas V 150 mit 145 m Nabenhöhe und einer Nennleistung von 4.0/4.2 MW (WEA Nr. 3, 6, 7, 10 und 12) sowie 1 WEA vom Typ Vestas 126 mit 149 m Nabenhöhe und einer Nennleistung von 3,45 MW (WEA Nr. 14).
Unter dem 08.06.2017, geändert mit Antrag vom 16.11.2018, beantragte die Beigeladene die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb von 2 weiteren, hier streitgegenständlichen WEA in dem Gebiet zwischen den Ortschaften E-Dorf, G-Dorf und H-Dorf, die alle zum Amt F. im Landkreis I. gehören. Dabei handelte es sich um die WEA-Typen Vestas V150 (STE) mit 145 m Nabenhöhe und einer Nennleistung von 4.0/4.2 MW (WEA Nr. 15) und Vestas V 150 mit 145 m Nabenhöhe sowie einer Nennleistung von 5.0/5.4 MW (WEA Nr. 16). Die geplanten Standorte der WEA Nr. 15 und 16 befinden sich ausschließlich auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin in der Gemarkung H-Dorf.
Die Standorte der beiden geplanten WEA befinden sich zudem in einem Gebiet, das der Regionale Planungsverband D. (RPWM) im Rahmen des in Aufstellung befindlichen Regionalen Raumentwicklungsprogrammes D. (RREP D.) in Kapitel 6.5 Energie als Windeignungsgebiet „N E-Dorf vorsieht.
Im Zuge der Planung der WEA und der dabei zu beachtenden Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, insbesondere des Artenschutzes, wurden seit 2013 in dem Vorhabengebiet einschlägige Untersuchungen, u. a. Erfassungen und Horstkartierungen von Greifvögeln durchgeführt, deren Ziel es u. a. war, die von dem Vorhaben ausgehenden Wirkungen auf geschützte Tier- und Pflanzenarten hinsichtlich ihrer artenschutzrechtlichen Relevanz zu beurteilen. Die Untersuchungen mündeten zunächst in den von der Partnerschaft Y („Mdina/Bled/Oued“, im Folgenden MBO) für die Beigeladene erarbeiteten Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag (AFB) vom 22.08.2018 (BI. 3357 ff. BA 3), ergänzt um den „Zusatz Naturschutz & Umwelt vom 11.07.2019 (BI. 3513 ff.), auf den Bezug genommen wird. Der AFB kam für die Arten Rotmilan und Mäusebussard zu der Feststellung, dass bei beiden Aden Verbote i. S. d. § 44 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) nicht einschlägig sein würden. Die Verbote seien insbesondere nicht mit der in der Adenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen Teil Vögel mit Stand vom 01.08.2016 (AAB-WEA 2016) als Lösungsmöglichkeit vorgeschlagenen Anlage sog. Lenkungsflächen vermeidbar, da der Eintritt eines Verbotstatbestandes unter Beachtung der neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse weder auf Grundlage von Abständen zwischen (während der Betriebszeit von 20 — 25 Jahren temporär besetzten oder existenten) Greifvogelhorsten und den WEA-Standorten noch basierend auf Flugaktivitäten in WEA-Nähe abgeschätzt werden könne. Das sei im Zuge der Studie „PROGRESS 2016″ für den Mäusebussard nachgewiesen, für den Rotmilan und andere Greifvogelarten sei dies mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen (BI. 3533 BA 3).
Mit Schreiben vom 07.02.2019 ersuchte der Antragsgegner die Antragstellerin und die Gemeinde G-Dorf um deren Einvernehmen i. S. d. § 36 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) zu den Vorhaben E-Dorf I und E-Dorf II. Beide Schreiben wurden jeweils am 13.02.2019 zugestellt. Mit Schreiben vom 08.04.2019 versagte die Gemeinde G-Dorf und mit Schreiben vom 09.04.2019 versagte auch die Antragstellerin das gemeindliche Einvernehmen. Beide Versagungserklärungen gingen am 13.04.2019 bei dem Antragsgegner ein. Zur Begründung war im Wesentlichen auf Unvereinbarkeiten der Vorhaben mit artenschutzrechtlichen Vorschriften betreffend Seeadler und Rotmilan, eine fehlerhafte Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und Verstöße gegen raumordnungsrechtliche Belange hingewiesen.
Der Antragsgegner führte für die Vorhaben im Rahmen einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) eine Öffentlichkeitsbeteiligung durch. Die Anträge und Antragsunterlagen hatten vom 04.02.2019 bis zum 03.03.2019 im Amt F. und bei dem Antragsgegner ausgelegen. (Fristgerechte) Einwendungen gegen die Vorhaben wurden nicht erhoben, ein Erörterungstermin hatte nicht stattgefunden.
lm Frühjahr 2019 beauftragten die Antragstellerin und die Gemeinde G-Dorf das „X-Büro“ Dr. Klaus-Dieter Z., die Vogelwelt in dem und um das vorgesehene Windeignungsgebiet „N E-Dorr anhand einer Raumnutzungsanalyse zwischen März und August 2019 zu untersuchen und die Ergebnisse (Brutstandorte, potentielle sowie tatsächlich genutzte Nahrungs- und Funktionalflächen) in einer Gesamtanalyse nach den Vorgaben der AAB WEA darzustellen. Das Gutachten diente dem Zweck, die Zulässigkeit der Ausweisung des Windeignungsgebietes „N“ anhand der Untersuchung der Avifauna, speziell windkraftsensibler Arten (Seeadler / Rotmilan) im Umfeld des Eignungsgebietes zu überprüfen. Das Gutachten, auf das Bezug genommen wird (Bl. 200 ff. BA 8), wurde am 31.08.2019 fertiggestellt. Der Gutachter kam darin u.a. zu der Feststellung, dass der nordwestliche Teil des vorgesehenen Eignungsgebietes „N“ innerhalb eines 1000-m Radius um 2 Rotmilan-Brutplätze („südlich E-Dorf“, „Bauernwald bei H-Dorf“) (Bl. 227 BA 8), sowie innerhalb eines 2000-m-Radius um einen dritten Rotmilanbrutplatz („E-Dorfer Tannen“) liegt. Die besetzten Brutplätze wurden fotografisch dokumentiert (Bl. 231 f. BA 8). Des Weiteren wurde festgestellt, dass ein kleinerer nördlicher Teil des Eignungsgebietes mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb eines 500-m-Radius um einen Brutplatz der Rohrweihe im S-Moor liegt. Hinsichtlich der Vogelart Seeadler wurde festgestellt, dass diese das Eignungsgebiet „N“ vereinzelt überflogen hatten, eine Signifikanz für ein erhöhtes Tötungsrisiko aber nicht zu erkennen sei.
Daraufhin wurden die AFB für die Anträge „E-Dorf l“ und „E-Dorf 11″ durch die Landschaftsarchitekten GmbH „XXX X, X, X“ (im Folgenden XXX) überarbeitet und mündeten in dem ergänzenden AFB mit Stand Mai 2020 (Bl. 2918 ff. BA 3), auf den Bezug genommen wird. Der AFB Mai 2020 sieht dabei u.a. die Anlage von Lenkungsflächen im Falle von WEA vor, die im 1000 — 2000 m – Radius um (neu bekannt gewordene) Rotmilanbrutstätten errichtet werden sollen, sowie Abschaltzeiten vom 01.03. — 31.10., jeweils 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang für die WEA Nr. 8 – 14, die innerhalb eines 1000 m-Radius um die Rotmilanbrutstätte „H-Dorfer Wald/Bauernwald“ errichtet werden sollen. Soweit die WEA Nr. 6 und 10 nach neuen Erkenntnissen innerhalb eines 500-m-Radius um einen wahrscheinlichen Brutplatz der Rohrweihe errichtet werden sollen, sieht der AFB für diese WEA Tagabschaltungen vom 01.03. — 31.10., jeweils 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenaufgang vor.
Zwischenzeitlich hatte der Antragsgegner die von der Beigeladenen beantragte UVP für die Vorhaben E-Dorf l und E-Dorf 11 weiter durchgeführt. Auf den UVP-Bericht der XXX mit Stand Dezember 2018 (B1. 2719 BA 3) wird ebenso Bezug genommen wie auf dessen Überprüfung durch den TÜV Nord mit dem Zwischenbericht vom 30.04.2019 (B1. 965 ff. BA 6) sowie die abschließende Zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen des Vorhabens gem. § 24 UVPG und der Bewertung der Umweltauswirkungen gem. § 25 UVPG vom 30.06.2020 (B1. 868 ff. BA 6).
Mit Bescheid vom 20.08.2020 genehmigte der Antragsgegner die Errichtung und den um Abschaltzeiten zum Fledermausschutz eingeschränkten Betrieb der beiden 2 WEA Nr. 15 und 16 (E-Dorf 11) unter Bedingungen und Auflagen. Diese betrafen u.a. die Anlage und den Nachweis der Funktionsfähigkeit von Lenkungsflächen für Rotmilane, Abschaltzeiten zu „Attraktionszeiten“ und Abschaltzeiten zur Absenkung des Tötungsrisikos für Fledermäuse unter die sog. Signifikanzschwelle. Mit der Genehmigung wurde das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin und der Gemeinde G-Dorf ersetzt. Die sofortige Vollziehung der Genehmigung wurde angeordnet und im Rahmen einer Interessenabwägung gesondert begründet.
Gegen den Genehmigungsbescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.09.2020 Widerspruch ein.
Am 01.10.2020 hat die Antragstellerin das Gericht um vorläufigen Rechtsschutz ersucht.
Sie hält die Ausweisung des Windeignungsgebietes N wegen veralteter Daten aus naturschutz- und insbesondere artenschutzrechtlichen Gründen für unzulässig und zu nahe gelegen an dem ebenfalls geplanten Windeignungsraum 37/18. Siedlungsbereiche, Naturraumpotenziale und Tourismusentwicklung würden nicht hinreichend berücksichtigt.
Die UVP sei fehlerhaft durchgeführt worden, weil sie erst auf den Antrag der Beigeladenen und nicht von vornherein zwingend durchgeführt worden sei. Artenschutzrechtliche Belange seien methodisch nicht richtig behandelt worden. Zur Beurteilung der Umweltauswirkungen der WEA hätten für Seeadler und Rotmilan Raumnutzungsanalysen durchgeführt werden müssen. Die Verfasser der AFB hätten die Methodik ihrer Untersuchungen nicht konkret dargelegt; insbesondere seien auch die Abstandsempfehlungen für WEA zu Brutvogelstätten des sog. „Helgoländer Papiers“ (Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten — LAG VSW — mit Stand vom 15.04.2015) als maßgeblicher wissenschaftlicher Stand nicht berücksichtigt worden. Die Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von WEA Vögel (AAB-WEA) mit Stand vom 01.08.2016 entspreche dagegen nicht mehr dem Stand der Wissenschaft, u.a. weil darin keine Raumnutzungsanalysen vorgesehen seien. Die von den WEA für Seeadler und Rotmilan ausgehenden Gefahren seien falsch bewertet worden. Seeadler könnten in den Gefahrenbereich der WEA kommen, jedenfalls für Rotmilane liege unter Berücksichtigung der Feststellungen des Gutachters Dr. Z. ein signifikantes Tötungsrisiko vor. Die naturschutzrechtlichen Betroffenheiten von Waldschnepfe und Rohrweihe seien nicht ausermittelt worden. Für den Mäusebussard fehle es an Schutzmaßnahmen. Die vorgesehenen WEA mit Höhen bis zu 226 m führten zu einer Überbelastung des gesamten Raums, ihre Auswirkungen könnten auch nicht durch die im Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) vorgesehene Maßnahmen kompensiert werden. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei fehlerhaft, eine ernstzunehmende Interessenabwägung habe nicht stattgefunden.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches vom 25.09.2020 gegen die der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 20.08.2020 für die Errichtung und den Betrieb von 2 WEA („E-Dorf II“) herzustellen sowie dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Soweit die Antragstellerin meine, der vorgesehene Windeignungsraum N dürfe nicht als solcher ausgewiesen werden, sei das nicht von ihm zu prüfen. Raumordnungsrechtlich handele es sich bei dem aktuellen Entwurf des Regionalen Raumentwicklungsprogrammes um einen verfestigten Planungsstand, der in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren als unbenannter öffentlicher Belang im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB Beachtung finden müsse. Andernfalls würde sich das Vorhaben im Außenbereich und damit ebenfalls im Prüfregime des § 35 BauGB befinden, dessen Belange im Genehmigungsverfahren geprüft worden seien.
Es komme nicht darauf an, ob eine UVP zwingend oder freiwillig durchgeführt worden sei, wenn sie tatsächlich durchgeführt worden sei. Die UVP sei hier fehlerfrei durchgeführt worden. Die Antragstellerin erläutere in diesem Zusammenhang nicht, was sie unter grenzwertiger Belastung der Bevölkerung verstehe.
Naturschutzrechtliche Belange seien ausreichend berücksichtigt worden, insbesondere in dem ergänzten AFB mit Stand von Mai 2020. Die Methodik der naturschutzfachlichen Untersuchungen seien dem AFB vorangestellt worden. Von den Vorgaben des Helgoländer Papiers könne durch die einzelnen Bundesländer abgewichen werden. In Mecklenburg-Vorpommern sei das durch die AAB WEA Teil Vögel erfolgt. Die pauschale Behauptung, Letztere würde nicht dem Stand der Wissenschaft entsprechen, sei nicht belegt. Der Genehmigung liege der LBP mit Stand von Mai 2020 zugrunde. Dieser sehe ausreichende Kompensationsmaßnahmen für die Eingriffe in Natur Lind Landschaft vor und berücksichtige die Hinweise des LUNG zur Eingriffsregelung bei WEA. Für die Sofortvollzugsanordnung habe eine Interessenabwägung stattgefunden.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung macht sie geltend, dass den formellen Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt sei. Beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung bedürfe es keiner Prüfung, ob tatsächlich ein öffentliches Interesse oder überwiegendes Interesse eines Beteiligten am Sofortvollzug bestehe. Wer bis zur Hauptsacheentscheidung das Risiko vollendeter Tatsachen trage, bestimme sich nach materiellem Recht, d. h. der Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs. Unbeschadet dessen ergebe sich das besondere Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs aus dem Ziel des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, den Ausbau der erneuerbaren Energien zügig zu fördern (§ 1 EEG). Es sei nicht ernstlich zweifelhaft, dass die erteilte Genehmigung die Antragstellerin, die sich nur auf die Verletzung ihrer eigenen Rechte und schutzwürdigen Belange berufen könne, nicht in ihren Rechten verletze.
Belange der Raumordnung stünden dem Vorhaben im Außenbereich nicht entgegen. Die WEA-Standorte befänden sich gemäß der Teilfortschreibung des Entwurfes des Kapitels- 9 6.5 Energie zur 2. Stufe des Beteiligungsverfahrens des RREP D. (Stand November 2018) innerhalb des potentiellen Windeignungsgebietes „N E-Dorr, wobei es sich insoweit um ein berücksichtigungsfähiges in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung handele. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sei nicht anwendbar, nachdem das OVG Greifswald das frühere RREP D. hinsichtlich der Ausweisung von Eignungsgebieten für WEA inzident für unwirksam erklärt habe. Gehe man davon aus, dass die Teilfortschreibung des RREP D. noch keine in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung abbilde, sei der aktuelle RREP D. für das Vorhabengebiert unbeachtlich; zu prüfen sei der Belang-Katalog des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 8 BauGB, der im Genehmigungsverfahren jedoch einzelfallbezogen geprüft worden sei.
Für das Vorhaben sei gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung beantragt und durchgeführt worden. Die Antragstellerin könne sich auf einen dabei begangenen Verfahrensfehler gem. § 4 Abs. 3 Satz 2 UmwRG nur berufen, wenn der Verfahrensfehler ihr die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen habe, wofür nichts ersichtlich sei.
Das Vorhaben verstoße nicht gegen naturschutzrechtliche Regeln, wobei die Beigeladene Bezug auf eine der Antragserwiderung beigefügte Stellungnahme der XXX vom 08.01.2021 nimmt (Bl. 285 ff. d. A.). Die Beurteilung natur- und artenschutzrechtlicher Fragen richte sich in Mecklenburg-Vorpommern nach den AAB WEA 2016 (Teil Vögel, Teil Fledermäuse) und nicht nach den Abstandsempfehlungen des „Helgoländer Papiers“ von 2015. Die Erstellung von Raumnutzungsanalysen für betroffene Vogelarten, die das „Helgoländer Papier vorsehe, seien nach den AAB WEA nicht erforderlich. Maßgeblich seien Habitatanalysen, die der AFB Stand Mai 2020 enthalte.
Hinsichtlich der Art Rotmilan würden die im Genehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen und Nebenbestimmungen ausreichen, um das Tötungsrisiko unter die Schwelle einer erhöhten Tötungssignifikanz abzusenken. Dazu gehörten insbesondere die angeordneten Abschaltzeiten für betroffene WEA vom 01.03. — 31.10. eines Jahres für die Zeit von 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenaufgang, die gesonderten Abschaltmaßnahmen bei Mahdzeiten und die für Rotmilane unattraktiv zu gestaltende Mastfußumgebung durch konkrete Bewirtschaftungsvorgaben.
Der AFB habe sich mit der Art Mäusebussard ausführlich auseinandergesetzt und eine Verletzung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht festgestellt.
Störungstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG seien hinsichtlich der Art Seeadler nicht erfüllt, die WEA Standorte befänden sich außerhalb von Flugkorridoren zu Nahrungsgewässern.
Die Tagabschaltung von 3 WEA im 500 m—Radius um einen vermuteten Rohrweihen-Brutplatz sei ausreichend, um das Tötungsrisiko unter die Schwelle erhöhter Signifikanz abzusenken.
Ausreichender Fledermausschutz werde mit pauschalen Abschaltungen der WEA Nr. 3, 4, 6, 8, 10, 11, 12, 14 vom 01.05. — 30.09. und der WEA Nr. 1, 7, 9 und 13 vom 01.07. — 30.09., jeweils 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang bei bestimmten Windgeschwindigkeiten sowie mit Monitoringauflagen erreicht.
Die von WEA ausgehende Fernwirkung, d.h. der Eingriff in das Landschaftsbild, das im Vorhabengebiet von mittlerer landschaftlicher Bedeutung sei, werde durch Kompensationsmaßnahmen, die der Genehmigungsbescheid anordne, ausgeglichen. Um eine besonders schutzwürdige Umgebung, die von WEA freigehalten werden solle, handele es sich nicht.
Zu weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II.
1) Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen Nr. 15 und 16 wiederherzustellen, ist zulässig.
a) Die Antragstellerin ist i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Sie kann geltend machen, durch die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens in ihrer Planungshoheit betroffen zu sein. Die Einholung des gemeindlichen Einvernehmens ist nach § 36 Abs. 1- 11 – Satz 2 BauGB auch dann erforderlich, wenn, wie hier, in anderen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 34 oder 35 BauGB entschieden wird. Zu den anderen Verfahren gehören u.a. immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren. Dabei kann die Gemeinde ihr Einvernehmen allerdings nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das Einvernehmenserfordernis dient insoweit dem Schutz der kommunalen Planungshoheit, die den Gemeinden das Recht gibt, ihre städtebauliche Entwicklung im gesetzlichen Rahmen eigenverantwortlich zu gestalten und zu planen.
b) lm Streitfall können der Genehmigung und damit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens u.a. Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB, nämlich Belange des Umweltschutzes, des Naturschutzes sowie des Landschaftsschutzes entgegenstehen. Die beiden WEA Nr. 15 und 16 der in der Gemarkung H-Dorf vorgesehenen Anlagen befinden sich im Prüfbereich, möglicherweise im Ausschlussbereich der nach dem „Helgoländer Papier“ und der AAB WEA Tell Vögel vorgesehenen Schutzbereiche für verschiedene geschützte Greifvögel. lm Vorhabengebiet gibt es zudem ein Fledermausaufkommen, das einem Kollisionsrisiko mit den Rotoren der WEA ausgesetzt ist und das nach Maßgabe der in den AAB WEA Teil Fledermäuse vorgesehenen Maßnahmen zu schützen ist. Schallemissionen können auf die Gesundheit der in der Umgebung wohnenden Bevölkerung einwirken, Landschaft und Landschaftsbild können beeinträchtigt werden.
2) Der Antrag ist auch begründet.
a) Nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen, d.h. eine Abwägung zwischen Aufschubinteressen der Antragstellerin und den Vollzugsinteressen des Antragsgegners bzw. der Beigeladenen vorzunehmen. Das Gewicht der gegenläufigen Interessen des Genehmigenden und des Adressaten einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einerseits und der Gemeinde andererseits bemisst sich nach den — grundsätzlich — summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, wenn sich diese überschauen lassen, und — vor allem, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs offen erscheinen — nach den voraussichtlichen Folgen des Suspensiveffekts einerseits und der sofortigen Vollziehung andererseits. Danach erweist sich das Aussetzungsinteresse des Antragstellers umso gewichtiger, je mehr der Hauptsacherechtsbehelf Erfolg verspricht. Umgekehrt hat das Vollziehungsinteresse umso mehr Gewicht, je geringer dessen Erfolgsaussichten sind (vgl. OVG M-V, Beschluss vom 04.09.2007 — 1 M 18/07-, juris).
Daran gemessen fällt die Interessenabwägung hinsichtlich der streitgegenständlichen WEA Nr. 15 und 16 zu Lasten des Antragsgegners und der Beigeladenen aus. Nach der vom Gericht vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht viel dafür, dass der angefochtene Genehmigungsbescheid hinsichtlich der vorgenannten Anlagen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sein dürfte.
b2) In formeller Hinsicht ist die Anordnung des Sofortvollzuges gem. § 80 Abs. 3 VwGO auf S. 25 f. des Genehmigungsbescheides vom 20.08.2020 einzelfallbezogen hinreichend begründet. Der Antragsgegner hat dabei auf das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung der Genehmigung und etwaiger schwerer wirtschaftlicher Schäden durch hohe Kosten eines Baustillstandes abgestellt und hat mögliche Verletzungen von Rechten Dritter bewertet. Schließlich hat er das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien wie hier der Windenergie hervorgehoben.
c) Rechtsgrundlage für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i. V. m. § 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBau0 M-V) und § 13 BImSchG. Aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG gelten diese Regelungen auch im Fall der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungserteilung nach § 4 BImSchG.
cl) Dem Vorhaben dürften artenschutzrechtliche Belange entgegenstehen. Nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben (u.a.) Belange des Naturschutzes und damit auch des Artenschutzes beeinträchtigt. Danach müssen die artenschutzrechtlichen Verbote nach § 44 ff. BNatSchG beachtet werden.
Das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (OVG M-V) hat zu den Modalitäten der Beachtung artenschutzrechtlicher Verbote, insbesondere zum Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG folgende Maßgaben aufgestellt (Urteil vom 13.09.2017, 3 L 145/14, juris):
„Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzten oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Zu den im Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABI. L 61 v. 3.3.1997, S. 1) aufgeführte Tierarten gehört auch der Große Abendsegler (…)“.
Im Streitfall gehört zu diesen Arlen insbesondere auch der Rotmilan (Milvus milvus) und die Rohrweihe (Circus aeruginosus), es handelt sich um nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 a) BNatSchG besonders geschützte Arten. Diese kommen in der Umgebung des Vorhabengebietes vor und haben dort Brutplätze. Demgemäß ist es nicht unwahrscheinlich, dass sie auch das Vorhabengebiet durchfliegen und der Gefahr ausgesetzt sind, mit den Rotoren der Anlagen zu kollidieren.
Das OVG führt dann weiter aus:
„Der individuenbezogene Tötungstatbestand ist nicht nur bei einer gezielten Tötung, sondern auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arlen durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen und daher als unvermeidlich hinzunehmen. Soli das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist daher zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.3.2008 – 9 A 3.06 – BVerwGE 130, 299 Rn. 219; Urt. v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 91; Urt. v. 8.1.2014 – 9 A 4.13 -, BVerwGE 149, 31 Rn. 98 f.). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gegeben ist, steht der Genehmigungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, weil die behördliche Beurteilung sich auf außerrechtliche Fragestellungen richtet, für die weithin allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als „falsch“ und „nicht rechtens“ zu beanstanden (BVerwG, Urt. v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 65; Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 -, BVerv/GE 147, 118 Rn. 14; Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 -, NVwZ 2014, 524 Rn. 14.). Die Genehmigungsbehörde ist regelmäßig gehalten, bereits vorhandene Erkenntnisse und Literatur zum Plangebiet und den dort nachgewiesenen oder möglicherweise vorkommenden Arten, zu ihren artspezifischen Verhaltensweisen und den für sie typischen Habitatstrukturen auszuwerten. Solche Erkenntnisse können sich stets unter Berücksichtigung ihrer Validität und der Art ihres Zustandekommens ergeben aus vorhandenen Katastern, Registern und Datenbanken öffentlicher Stellen, in denen über größere Zeiträume hinweg Erkenntnisse zusammengetragen werden, aus Abfragen bei den Fachbehörden und bei Stellen des ehrenamtlichen Naturschutzes, durch Auswertung von gutachtlichen Stellungnahmen aus Anlass anderer Planvorhaben oder aus Forschungsprojekten, schließlich aus der naturschutzfachlichen Literatur im Allgemeinen. Erst durch eine aus beiden Quellen (Bestandserfassung vor Ort; Auswertung vorhandener Erkenntnisse und Literatur) gewonnene und sich wechselseitig ergänzende Gesamtschau wird sich die Behörde regelmäßig die erforderliche hinreichende Erkenntnisgrundlage verschaffen können. Lassen allgemeine Erkenntnisse zu artspezifischen Verhaltensweisen, Habitatansprüchen und dafür erforderlichen Vegetationsstrukturen sichere Rückschlüsse auf das Vorhandensein bestimmter Arlen zu, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Behörde, gestützt auf naturschutzfachlichen Sachverstand, daraus Schlussfolgerungen auf das Vorkommen und den Verbreitungsgrad bestimmter Arten zieht. Diese bedürfen, ebenso wie sonstige Analogieschlüsse, der plausiblen, naturschutzfachlich begründeten Darlegung. Ebenso ist es zulässig, mit Prognosewahrscheinlichkeiten und Schätzungen zu arbeiten. Lassen sich gewisse Unsicherheiten aufgrund verbleibender Erkenntnislücken nicht ausschließen, darf die Planfeststellungsbehörde auch „worst-case-Betrachtungen“ anstellen, also im Zweifelsfall mit negativen Wahrunterstellungen arbeiten, sofern sie konkret und geeignet sind, den Sachverhalt angemessen zu erfassen (BVerwG, U. v. 09.07.2008 – 9 A 14/07 – BVerwGE 131, 274). Dabei kann die Behörde sich auch auf gutachtliche Stellungnahmen stützen, die der Vorhabenträger beigebracht hat.“
Dem schließt sich die Kammer auch für immissionsschutzrechtliche Genehmigungen mit der Einschränkung der sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 23.10.2018 (1 ByR 2523/13 und 1 ByR 595/14, BVerfGE 149/407) ergebenden Ausführungen zur Einschätzungsprärogative der Genehmigungsbehörde an, wonach keine der Behörde eingeräumte Einschätzungsprärogative vorliegt, sondern es dem erkennenden Gericht mangels besserer Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis erlaubt sei, seiner Entscheidung insoweit die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen, wenn diese auch aus gerichtlicher Sicht plausibel ist.
c2) Vorliegend ist der Antragsgegner dem mehrfach ergänzten AFB gefolgt. Er hat sich den von der Beigeladenen beigebrachten und überarbeiteten AFB der Landschaftsarchitekten GmbH „XXX“ mit Stand Mai 2020, der auf den AFB der MBO vom 22.08.2018, ergänzt unter dem 11.07.2019, aufbaut, unter Beteiligung der UNB und des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie (LUNG), sowie des TÜV Nord, die im Ergebnis keine durchgreifenden artenschutzrechtlichen Bedenken mehr geltend gemacht haben, zu eigen gemacht.
Die von dem Antragsgegner übernommene Einschätzung artenschutzrechtlicher Belange durch den AFB ist jedoch in entscheidungsrelevanten Punkten aus gerichtlicher Sicht nicht plausibel und deshalb zu beanstanden. Das betrifft Abweichungen von Abstandsempfehlungen der AAB WEA Teil Vögel zu den Abständen der Standorte von WEA zu Fortpflanzungsstätten von Rotmilan und Rohrweihe. Dabei geht es um die Frage, anhand welcher Kriterien zu beurteilen ist, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG vorliegt oder durch besondere Maßnahmen verhindert werden kann.
c2.1) Die Beteiligten gehen davon aus, dass es auf Grund der Beobachtungen des Gutachters Dr. Z. im Gehölz „S-Moor den Brutplatz einer Rohrweihe gibt (bzw. 2019 gegeben hat). Der Standort der WEA Nr. 15 dürfte sich innerhalb eine Radius von 500 m um den vermuteten Brutplatz herum befinden. Davon geht schon der AFB der XXX, Stand Mai 2020, aus (Bl. 2941 BA 3). Nachmessungen des Gerichts auf den Karten Bl. 2852 und Bl. 2853 BA 3 bestätigen das. Die AAB WEA Teil Vögel sehen für Rohrweihenbrutplätze Ausschlussbereiche für WEA im Radius von 500 m um den Brutplatz herum vor. Der Genehmigungsbescheid vom 20.08.2020 berücksichtigt das lediglich insoweit, als für die WEA Nr. 15 Abschaltzeiten vom 01.03. bis 31.10. in der Zeit 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenuntergang angeordnet wurden (A 2.; in der Begründung ist unter D II. 2. allerdings von den WEA Nr. 6 und 10 des Antrages „E-Dorf I“ die Rede, gemeint ist aber wohl die WEA Nr. 15).
Nach Aktenlage ist außerdem wahrscheinlich, dass sich der Standort der WEA Nr. 16 innerhalb eines Radius von 1000 m um den Rotmilanbrutplatz „südlich E-Dorr und damit innerhalb eines 1000-m-Ausschlussbereiches gem. AAB WEA Teil Vogel befindet. Das indiziert die Abbildung im AFB der XXX Stand Mai 2020, Bl. 2965 BA 3. Dort befindet sich die WEA Nr. 16 genau auf der Linie des 1000-m-Radius um den Brutplatz (siehe auch Bl. 2967 BA 3: der Versuch einer maßstabsgerechten Nachmessung des Abstandes zwischen dem Brutplatz „südlich E-Dorr und der WEA Nr. 16 durch das Gericht ergibt, dass die WEA Nr. 16 innerhalb des Ausschlussbereiches liegen dürfte). Der Genehmigungsbescheid vom 20.08.2020 sieht, bezogen auf den Brutplatz „südlich E-Dorr insoweit (lediglich) eine Lenkungsmaßnahme vor, wonach nordwestlich des Brutplatzes eine Lenkungsfläche anzulegen ist.
c2.2) Zur Beantwortung Frage, wie von WEA ausgehende Tötungsgefahren für geschützte Arlen vermindert werden können, sind in Mecklenburg-Vorpommern vom Landesamt für Umwelt, Naturschutz und Geologie M-V als zuständiger Landesfachbehörde im Anschluss an das „Helgoländer Papier“ die AAB WEA Teil Vogel und Teil Fledermäuse (Stand 01.08.2016) landesspezifisch entwickelt und mit Er lass des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz vom 09.08.2016 den zuständigen Naturschutzbehörden zur Anwendung empfohlen worden (vgl. OVG M-V, Beschluss vom 20.08.2018, 3 M 14/16, juris). Die Fachagentur Windenergie an Land bezeichnet die Empfehlungen als „rechtlich verbindlich für nachgeordnete Behörden“ (www.fachagentur— windenergie.de, Stand März 2021). Zur rechtlichen Relevanz derartiger Verwaltungsvorschriften ist festzustellen, dass es sich um eine Empfehlung zur Inhaltsbestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffes „signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos“ und/oder dessen Vermeidung i. S. d. § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 BNatSchG handelt. Das BVerfG hat dargelegt, dass es sich bei dem Tötungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 BNatSchG um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, also nicht um eine „naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“ mit einem entsprechenden behördlichen Beurteilungsspielraum, sondern um einen gerichtlich grundsätzlich voll überprüfbaren Rechtsbegriff handelt. Eine eingeschränkte Reichweite der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle bezüglich des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann sich nach dem BVerfG jedoch daraus ergeben, dass die Anwendung des Gesetzes tatsächliche Feststellungen verlangt, zu denen weder eine untergesetzliche Normierung erfolgt ist, noch in Fachkreisen und Wissenschaft allgemein anerkannte Maßstäbe und Methoden existieren. Dann ist das Gericht verpflichtet, sich zur fachlichen Aufklärung der Tatbestandsmerkmale unmittelbar der Erkenntnisse der Fachwissenschaft und -praxis zu bedienen. Kann aber die Fachwissenschaft nicht die erforderlichen Erkenntnisse liefern, müssen und dürfen die Gerichte diese Erkenntnisgrenzen respektieren; denn hier stößt das Gericht an objektive Grenzen (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018, 1 BA 2523/13 und 1 BA 595/14, NuR 2019,33). In diesem Zusammenhang liefern die AAB WEA Vögel/Fledermäuse die für Mecklenburg-Vorpommern geltenden, von den Naturschutzbehörden anzuwendenden und auch vom Verwaltungsgericht grundsätzlich zu respektierenden naturschutzfachlichen Standards der Fachwissenschaft zur Inhaltsbestimmung des Tötungsverbotes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
c2.3) Die AAB WEA Vögel sieht für die Art Rotmilan einen von WEA freizuhaltenden Ausschlussbereich in einem 1000-m-Radius um einen Brutplatz herum vor, für Rohrweihenbrutplätze gilt ein Ausschlussbereich in einem 500-m-Radius. In beiden Fällen gehen die AAB WEA Teil Vögel davon aus, dass innerhalb dieser Ausschlussbereiche die Flugaktivität der betreffenden Individuen besonders hoch ist, so dass bei der Errichtung von WEA in dem jeweiligen Ausschlussbereich von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist. Vermeidungsmaßnahmen zur Absenkung des Tötungsrisikos unterhalb die Schwelle der erhöhten Signifikanz sehen die AAB WEA für Rotmilan und Rohrweihe innerhalb der Ausschlussbereiche nicht vor. Gleichwohl genehmigte der Antragsgegner die Errichtung der WEA Nr. 16 (wahrscheinlich) innerhalb eines 1000-m—Radius um den Rotmilanbrutplatz „südlich E-Dorf“ und die WEA Nr. 15 innerhalb eines 500 m-Radius um einen — höchst wahrscheinlich vorhandenen — Rohrweihebrutplatz nördlich des Vorhabengebiets im „S-Moor“. Zur Absenkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle wurden zum Schutz der Rohrweihe Abschaltzeiten festgelegt, und zwar für die WEA Nr. 15 vom 01.03. — 31.10. von 1 Stunde vor Sonnenaufgang bis 1 Stunde nach Sonnenaufgang. Für die WEA Nr. 16 war keine Abschaltzeit festgesetzt worden. Die Genehmigungen der WEA innerhalb der Ausschlussbereiche widersprechen damit auch in Ansehung der Abschaltmaßnahmen zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für die Rohrweihe den AAB WEA, denn Vermeidungsmaßnahmen sind in den Ausschlussbereichen für Rotmilan und Rohrweihe gerade nicht vorgesehen.
c2.4) Die AAB WEA schließen zwar auch für Ausschlussbereiche Ausnahmen, in denen ein Unterschreiten des Ausschlussbereichs erfolgen kann, nicht grundsätzlich aus; stellen dafür aber enge Voraussetzungen auf. Auf Seite 7 der AAB WEA Teil Vögel heißt es insoweit:
„Zum einen mag es seltene Fallkonstellationen geben, in denen der Nachweis erbracht werden kann, dass eine Unterschreitung der Ausschlussbereiche nicht zum Eintritt von Verbotstatbeständen führen kann. Vor dem Hintergrund des art- und verhaltensspezifischen Wissens, welches zur Festlegung und Anwendung von Ausschlussbereichen als anerkanntes und rechtssicheres Instrument geführt hat, dürfte es sich bei solchen Fallkonstellationen jedoch um tatsächlich atypische Fälle handeln, in denen zweifelsfrei nachzuweisen wäre, dass das betroffene Gebiet aufgrund der landschaftlichen Ausstattung voraussichtlich während des gesamten Zeitraumes der Geltungsdauer der Genehmigung von den Individuen der betroffenen Art unter Berücksichtigung insbesondere der Fortpflanzungs- und Ruhestätten, der Nahrungsflächen, der Flugrouten und Aktionsräume sowie unter Berücksichtigung eines normalen Fruchtwechsels und repräsentativer Aktionsräume (z.B. Aktivitätsmuster im Zuge erfolgreichen Brutverlaufes) in deutlich unterdurchschnittlicher Intensität genutzt werden wird. Es kann vor diesem Hintergrund und mit Blick auf Fragen der Rechtssicherheit, der Verfahrensdauer und der Planungssicherheit grundsätzlich nicht empfohlen werden, erhöhte Aufwendungen anzustrengen, um den theoretischen Möglichkeiten des Vorliegens solcher tatsächlich atypischen Fälle nachzugehen.“
Rohrweihe und Rotmilan sind Zugvögel, die im März/April in Deutschland eintreffen und im September/Oktober Deutschland wieder verlassen, Rotmilane manchmal auch erst im November. Rotmilane überwintern allerdings zunehmend in Deutschland. So sollen sich 1000 — 1200 Tiere regelmäßig auch im Winter in Deutschland aufhalten (Deutsche Wildtierstiftung, www.deutschewildtierstiftung.de/wildtiere/rotmilan). Während der Abschaltzeiten der in den Ausschlussbereichen geplanten WEA dürften Tötungsrisiken, die von diesen Anlagen ausgehen, zwar nahezu ausgeschlossen sein. In der Zeit des Vogelzuges dazwischen, vom 01.11. — 28.02., wenn die Vögel Deutschland verlassen haben, dürfte das Tötungsrisiko ebenfalls minimiert sein. Für den Rotmilan gilt das aber schon nicht mehr unbedingt, falls im Vorhabengebiet Rotmilane leben, die am Vogelzug nicht teilnehmen, was allerdings auch nicht bekannt ist und hier letztlich offenbleiben kann.
Die Kammer hat jedoch grundsätzliche Bedenken, durch die Anordnung von Abschaltzeiten das „Verbot“ der Errichtung von WEA in Ausschlussbereichen, für die keine Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen sind, zu umgehen. Dann würde nämlich die in den AAB WEA als „seltene (Ausnahme-) Fallkonstellation“ bzw. als „tatsächlich atypischen Fall“ gekennzeichnete Konstellation der ausnahmsweise gerechtfertigten Errichtung von WEA in Ausschlussbereichen dadurch zum häufigeren Fall oder gar zum Regelfall werden können, wenn Abschaltzeiten angeordnet werden. Die Errichtung von WEA in Ausschlussbereichen wäre nicht mehr „atypisch“. Das dürfte aber dem Sinn und Zweck der Einrichtung von Ausschlussbereichen, für die grundsätzlich keine Ausnahmen vorgesehen sind, widersprechen und es dürfte das öffentliche Interesse an der Effizienz der betroffenen Anlagen für die Gewinnung erneuerbarer Energien nicht befriedigen können, geschweige denn das Interesse der Betreiber an einem möglichst wirtschaftlichen Betrieb der Anlagen. Derartige Abschaltmaßnahmen dürften eine — dann allerdings auch erforderliche – Rechtfertigung erst finden, wenn geschützte Vogelarten in der Nähe bereits bestehender/genehmigter WEA Brutplätze neu anlegen oder beziehen und die WEA auf diese Weise nachträglich in den Ausschlussbereich eines Brutplatzes gerät. Das ist nach Ansicht der Kammer aber zu Unterscheiden von dem Streitfall, in dem WEA in den grundsätzlich freizuhaltenden Ausschlussbereichen um Brutplätze für Rotmilan und Rohrweihe „hineingenehmigt“ werden.
c2.5) Daran ändert auch der AFB der Beigeladenen nichts, der auf „neueste wissenschaftliche Erkenntnisse“ der sog. „Progress-Studie“ (Ermittlung von Kollisionsraten von Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen von Jan Blew, BioConsult SH, Arbeitsgruppenleiter Onshore) verweist. Deren Ergebnisse und praxisrelevante Konsequenzen waren Thema einer dem Gericht in Schriftform vorliegenden Diskussionsveranstaltung der Fachagentur Windenergie an Land am 17. November in Hannover (Bl. 3416 f. BA 3). Nach den Ergebnissen der „Progress-Studie“ habe bei Mäusebussarden kein signifikanter Einfluss der Flugaktivitäten auf die Anzahl ermittelter Kollisionsopfer festgestellt werden können, der Abstand zwischen WEA und Horst und auch Habitatanalysen im Windparkbereich hätten sich nicht als verlässliche Größen einer individuenbezogenen Abschätzung eines Rotorkollisionsrisikos darstellen können. Danach solle es sich bei Rotorkollisionen von Mäusebussarden weitgehend um stochastische (zufällige) Ereignisse handeln und der vom Vorhaben (WEA) ausgehende zusätzliche Beitrag zum bereits vorhandenen individualbezogenen Grundtötungsrisiko nicht bemerkbar (signifikant) sein. Als Gegenmaßnahmen könnten allenfalls vorsorglich vom Vorhaben ablenkende, andernorts zu realisierende habitataufwertende Maßnahmen getroffen sowie Möglichkeiten geschaffen werden, die Attraktivität des Vorhabengebietes als zukünftige Nahrungsfläche bzw. Reproduktionsstätte für Beutetiere zu senken.
Soweit der AFB daraus ableiten sollte, dass aufgrund neuester wissenschaftlicher Erkenntnisse erhöhte Flugaktivitäten um Brutplätze, Habitatanalysen in und um Vorhabengebiete(n) sowie insbesondere Abstände zwischen WEA und Brutplätzen keinen Beitrag zu einer signifikanten Erhöhung (oder Absenkung) des Grundrisikos für (Greif-) Vögel leisten würden, zum Schlagopfer einer WEA zu werden, so dass insbesondere die Abstandsempfehlungen der AAB WEA zu Brutplätzen und Vermeidungsstrategien wie die Anlegung von Lenkungsflächen überholt erschienen, wäre dem nicht zu folgen. Das Vorbringen ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Plausibilitätsprüfung nicht geeignet, die in den AAB WEA enthaltenen naturschutzfachlichen Erkenntnisse der Fachwissenschaft und -praxis hinsichtlich der Erforderlichkeit von Ausschluss- oder Prüfbereichen um Fortpflanzungsstätten geschützter Vogelarten, von Habitatanalysen oder den Zusammenhang von der Zahl der Flugaktivitäten und der Zahl der Schlagopfer ernsthaft in Frage zu stellen. Insbesondere leuchtet die Aussage nicht ein, „die statistische Analyse zeige, dass es keinen signifikanten Einfluss der Flugaktivität auf die Anzahl der Kollisionsopfer gebe“ (jedenfalls beim Mäusebussard) (Reichenbach in: Windenergie und Artenschutz: Ergebnisse aus dem Forschungsvorhaben PROGRESS, und praxisrelevante Konsequenzen, Diskussionsveranstaltung am 17.11.2016 in Hannover, S. 19). Die Schlussfolgerung aus dieser Erkenntnis ist zudem unklar. Soll eine mit dem Ort des Brutplatzes in Zusammenhang stehende erhöhte Flugaktivität etwa nicht dazu führen können, dass sich nicht auch das Kollisionsrisiko mit nahe stehenden WEA (signifikant) erhöht, sondern dass sich Kollisionsfälle lediglich als stochastisch (zufällig) darstellen? Diese Konsequenz wird aber auch nicht gezogen. Reichenbach führt an anderer Stelle unter Bezugnahme auf das Urteil des BVerwG vom 28.04.2016 (9 A 9.15, juris) aus, dass es für Vogel in jedem Windpark ein Grundrisiko gebe, Kollisionsopfer zu werden. Für eine signifikante Erhöhung dieses spezifischen Grundrisikos müssten besondere Umstände auftreten. Als Kriterien für besondere Umstände benennt er „vor allem die Lage zu Brutplätzen, attraktive Nahrungsgebiete, häufige Flugwege oder temporäre Einflüsse auf das Angebot und die Erreichbarkeit von Nahrung“ (S. 20), also genau jene Kriterien, die in den AAB WEA Vogel Anlass dazu geben, Abstandsempfehlungen in Gestalt von artspezifischen Ausschluss- und Prüfbereichen um Brutplätze auszusprechen und Vermeidungsmaßnahmen wie die Anlegung von Lenkungsflächen vorzusehen. lm Übrigen handelt es sich bei den Ergebnissen der Progress-Studie um Erkenntnisse, aus denen (noch) keine wissenschaftlich gesicherten Schlussfolgerungen gezogen werden können. Methodik und Ergebnisse der Studie seien in der Fachwelt umstritten (TÜV Nord, Bl. 1009 BA 6). Selbst in der Zusammenfassung der Diskussionsveranstaltung heißt es, dass die Progress-Studie bei Behörden, Planern, Betreibern und Naturschützern zu großen Unsicherheiten geführt hätten. Mit den Simulationen in der Studie seien eine Menge Annahmen getroffen worden, mit jedem Schritt würde die Unsicherheit (über etwaige Schlussfolgerungen) wachsen. Offen sei, welche naturschutzfachlichen Auswirkungen die Studie für die Planungspraxis habe (S. 4 f.). Dafür, dass sich die Empfehlungen der AAB WEA Vögel auf der Grundlage der Progressstudie überholt hätten, ist angesichts dieser Unsicherheiten nichts ersichtlich. lm Ergebnis sieht die Kammer im Streitfall in der Genehmigung der WEA in den Ausschlussbereichen von Rotmilan- und Rohrweihebrutstätten deshalb keinen zu rechtfertigenden Ausnahmetatbestand gegeben, sondern einen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin rechtfertigenden Verstoß gegen die einschlägigen Empfehlungen der AAB WEA.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht erstattungsfähig. Sie hat zwar einen Sachantrag gestellt und sich insoweit am Prozessrisiko beteiligt, ist allerdings unterlegen (§ 162 Abs. 3 VwG0).
4. Die Streitwertfestsetzung beruht in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ziffer 19.3, halbiert wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens) auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. § 53 Abs. 2 GKG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach – Elektronischer-Rechtsverkehr- Verordnung (ERVV) bei dem Verwaltungsgericht Schwerin, Wismarsche Straße 323 a, 19055 Schwerin, einzulegen. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Domstraße 7, 17489 Greifswald, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Die Beteiligten müssen sich durch Bevollmächtigte im Sinne von § 67 Abs. 4 Sätze 3 bis 7 VwGO vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Gegen den Beschluss zu 2. kann schriftlich, in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach – Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERW) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Schwerin, Wismarsche Straße 323 a, 19055 Schwerin, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,– Euro übersteigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde in dem Beschluss zugelassen hat. Sie ist innerhalb von sechs Monaten einzulegen, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Unterschriften