OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.06.2015 – 3 MB 24/15

Beschluss vom 16.06.2015 – 3 MB 24/15

SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES

OBERVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 7. Kammer – vom 25. März 2015 geändert:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller die am 25. April 2015 beantragte Approbation als Arzt vorläufig wieder zu erteilen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren gemäß den §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG auf 15.000 Euro festgesetzt.

 

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt mit seiner Beschwerde die vorläufige Wiedererteilung seiner Approbation als Arzt.

Der seit 1999 als Arzt approbierte 65-jährige Antragsteller wurde mit Strafbefehl vom 24. Juni 2008 zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à 30 Euro wegen Beleidigung verurteilt. Dieser Verurteilung lag der Vorwurf zugrunde, im August 2007 eine Patientin mit Erkältung und Schulterbeschwerden an Po und Genitalbereich gestreichelt sowie deren Hand an seinen erigierten Penis geführt zu haben.

Dieser Vorfall sowie Verhaltensweisen gegenüber Ausbildungsplatzbewerberinnen und Praktikantinnen, die nicht medizinisch begründet gewesen, sondern auf ein sexuell motiviertes Interesse zurückzuführen seien, führte im April 2010 vor dem von der Ärztekammer angerufenen Berufsgericht für die Heilberufe zu einer Geldbuße von 20.000 Euro.

Der Widerruf der Approbation erfolgte im August 2010, im Widerspruchsbescheid vom 9. November 2010 ordnete der Antragsgegner den Sofortvollzug an. Das Verwaltungsgericht stellte im Dezember 2010 die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her, weil dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO nicht Genüge getan worden sei. Die Klage wies das Verwaltungsgericht im Dezember 2012 ab, da sich der Antragsteller eines Verhaltens schuldig gemacht habe, aus dem sich jedenfalls seine Unwürdigkeit ergebe. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat im Juli 2013 abgelehnt, auch eine Anhörungsrüge blieb erfolglos. Seit August 2013 ist die Praxis des Antragstellers wegen der Bestandskraft des Approbationswiderrufs geschlossen.

Im Juli 2014 beantragte der Antragsteller die Wiedererteilung der Approbation. Der Antragsgegner teilte ihm im September 2014 mit, dass die Wiedererteilung nach nur einem Jahr verfrüht sei, er solle sich zunächst außerhalb seines Berufsfeldes bewähren. Den hiergegen eingelegten Widerspruch begründete der Antragsteller damit, dass die besonderen Umstände es rechtfertigten, ihm sofort die Approbation wiederzuerteilen. Er habe in den vergangenen mehr als sieben Jahren seine Integrität unter Beweis gestellt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2014 stellte der Antragsgegner dem Antragsteller die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs bis zu einer Dauer von zwei Jahren gem. § 8 BÄO in Aussicht, mit der Maßgabe, dass die Ausübung des Arztberufes in abhängiger Stellung zu erfolgen habe. Beim Antragsteller habe kein Sinneswandel stattgefunden. Er berufe sich auf ein aus taktischen Gründen abgegebenes Formalgeständnis. Einsicht oder gar Reue zeige er nicht. Der Schutz der Patientinnen und weiblichen Auszubildenden habe Vorrang vor der uneingeschränkten Berufsausübung in eigener Praxis. Um ihm Gelegenheit zu geben, sich auch bei der Ausübung des Arztberufes wieder zu bewähren, sei man bereit, ihm die entsprechende Erlaubnis bis zu einer Dauer von zwei Jahren zu erteilen.

Im Dezember 2014 hat der Antragsteller Klage erhoben und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, den er damit begründet hat, dass ihm sowohl der Verlust des Praxisstandortes als auch des Patientenstammes drohe. Der Antragsgegner verkenne bei seiner ablehnenden Entscheidung, dass es nicht auf die Bestandskraft des Approbationswiderrufs ankomme. Er habe über fünf Jahre und neun Monate bis August 2013 seinen Beruf beanstandungsfrei ausgeübt. Die vom Antragsgegner nunmehr geforderte Bewährung innerhalb seines Berufes habe er bereits absolviert.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag am 25. März 2015 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass keine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehe. Zu Gunsten des Antragstellers sei zwar zu berücksichtigen, dass er sich nach Aktenlage zwischen dem letzten ihm zur Last gelegten Vorfall und der Rechtskraft des Widerrufs der Approbation über Jahre beanstandungsfrei verhalten habe. Ob dies allein unter dem Eindruck der schwebenden Verfahren geschehen sei, könne dahinstehen, denn jedenfalls sei alleine diese Tatsache in die Betrachtung mit einzubeziehen. Indes sei für dieses Eilrechtsschutzverfahren von der Rechtskraft des berufsgerichtlichen Urteils und der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zum Widerruf der Approbation auszugehen. Das Verfahren zur Wiedererteilung der Approbation könne nicht dazu genutzt werden, sämtliche vorausgegangenen und abgeschlossenen Verfahren erneut zu betrachten und in eine Prüfung der damals zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen einzutreten. Insbesondere dürften bei Entscheidungen über den Widerruf einer Approbation die in einem rechtskräftigen Strafurteil oder Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen regelmäßig zur Grundlage einer behördlichen oder gerichtlichen Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit gemacht werden. Der Übergriff auf eine Patientin und die Übergriffe auf Praktikantinnen bzw. Bewerberinnen für Ausbildungsplätze wögen so schwer, dass selbst ein größerer zeitlicher Abstand, wie hier, zu der letzten ihm vorgeworfenen Verfehlung nicht ohne Weiteres zu einer Wiedererlangung der Würdigkeit für die Ausübung des Arztberufes führen könne. Dabei gehe das Gericht davon aus, dass der Zeitraum der Beurteilung der Wiedererlangung der Würdigkeit grundsätzlich mit der letzten Behördenentscheidung über den Widerruf der Approbation beginne und nicht auf die Rechtskraft der Widerrufentscheidung abzustellen sei. Daher sei durchaus der Zeitraum seit dem 09. November 2010 in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen. Die vom Antragsteller zuvor eingeräumten Verfehlungen seien geeignet, das Vertrauen in den Berufsstand der Ärzte so nachhaltig zu stören, dass es nicht verständlich wäre, einem solchen Arzt ohne Weiteres wieder die Berufsausübung zu erlauben. Die Wiedererteilung der Approbation setze im Fall der Unwürdigkeit regelmäßig einen längeren inneren Reifeprozess zur Kompensation der zu Tage getretenen charakterlichen Mängel voraus. Einen solchen Reifeprozess habe der Antragsteller durch sein Verhalten indes nicht glaubhaft gemacht. Es fehle jede Auseinandersetzung mit dem durch sein ursprüngliches Geständnis entstandenen Schaden für das Ansehen des ärztlichen Berufsstandes. Vor diesem Hintergrund sei es nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller unter Beachtung des Schutzguts, das Ansehen des ärztlichen Berufes zu wahren, zunächst in abhängiger Stellung den Arztberuf ausüben solle, anstatt ihm zugleich eine unbeschränkte Approbation in selbstständiger Stellung zu ermöglichen. Der Antragsgegner habe das ihm dazu eingeräumte Ermessen unter Würdigung der hier einzubeziehenden Belange im Sinne des § 114 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Es sei nicht nur auf den Zeitablauf abgestellt worden, sondern es seien auch die hier widerstreitenden Interessen gesehen und abgewogen worden.

Seine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde begründet der Antragsteller damit, dass ein Anordnungsgrund bestehe, weil der Mietvertrag für seine Praxisräume bis zum 30. Juni 2015 verlängert werden müsse und er außerdem seine kassenärztliche Zulassung ebenfalls bis zu diesem Termin beantragt haben müsse.

Er habe auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des Zeitraums der Bewährung seien die Ausführungen des Verwaltungsgerichts widersprüchlich und entsprächen nicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Mal sei vom Abstand zwischen dem letzten ihm zur Last gelegten Vorfall und der Rechtskraft des Widerrufs der Approbation die Rede, dann beginne der Zeitraum mit der letzten Behördenentscheidung und es sei nicht auf die Rechtskraft der Widerrufsentscheidung abzustellen. Er beabsichtige nach Wiedereröffnung der Praxis die Einstellung von ein oder zwei Personen als Praxispersonal; seine Ehefrau und sein Sohn, der seine Facharztausbildung nahezu abgeschlossen habe, würden ebenfalls in der Praxis tätig sein. Ziel sei es, dass sein Sohn die Praxis später übernehme.

Der Antragsteller beantragt,

dem Antragsgegner unter Aufhebung des Beschlusses des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 25. März 2015 im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, ihm die am 25. April 2014 beantragte Approbation als Arzt wieder zu erteilen,

hilfsweise, dem Antragsgegner aufzugeben, ihm die beantragte Approbation mit einer zeitlichen Befristung zu erteilen, welche den Zeitpunkt bis zum voraussichtlichen Abschluss des Hauptsacheverfahrens entspricht.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt seine Entscheidung und den Beschluss des Verwaltungsgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den angefochtenen Beschluss, den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakten zu den Verfahren 7 A 168/10, 7 B 37/10 und 30 A 15/09 BG Bezug genommen.

 

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist danach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes gemäß 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend, kann das Gericht aber nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfange, wenn auch nur unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Artikel 19 Abs. 4 GG gilt das Verbot einer Vorwegnahme in der Hauptsache jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn sonst die zu erwartenden Nachteile unzumutbar wären (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 123 Rnr. 13f). Nimmt danach der Erlass einer Regelungsanordnung die Hauptsache vorweg, setzt der ausnahmsweise Erlass der einstweiligen Anordnung im Regelfall auch voraus, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache besteht (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30. Juli 1991 – 4 M 116/91 in SchlHAnz 1991, 221 f.).

Um eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache handelt es sich hier zwar nicht, da die vorläufige Approbation nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache gilt (danach entweder als endgültig erteilt gilt oder endgültig nicht erteilt wird), dennoch setzt auch diese vorläufige Wiedererteilung der Approbation eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache voraus. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt (1.). Außerdem drohen dem Antragsteller unzumutbare, nicht wieder rückgängig zu machende Nachteile, wenn ihm die Approbation nicht sofort wiedererteilt wird (2.).

1.) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die (Wieder-)Erteilung der Approbation nach § 3 BÄO eine gebundene Entscheidung ist, so dass die Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Nr. 2 BÄO – der die Approbation Begehrende darf sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht haben, aus dem sich seine Unwürdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs ergibt – der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller mit hoher Wahrscheinlichkeit inzwischen die Würdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes wiedererlangt.

Die Wiederherstellung der Würdigkeit setzt voraus, dass sich die Sachlage „zum Guten geändert hat“, nämlich der Arzt das erforderliche Ansehen und Vertrauen zurückerlangt hat. Das ist der Fall, wenn unter Würdigung aller Umstände nicht mehr zu besorgen ist, dass dessen selbstständige Berufstätigkeit das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand nachhaltig erschüttern könnte. Im Wiedererteilungsverfahren sind daher im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Art und Schwere des Fehlverhaltens sowie der zeitliche Abstand zu den die Unwürdigkeit begründenden Verfehlungen zu berücksichtigen, des Weiteren alle Umstände, die nach Abschluss des behördlichen Widerrufsverfahrens eingetreten sind (so BVerwG, Beschluss vom 15. November 2012 – 3 B 36/12 -, juris).

Zunächst sind also Art und Schwere des Fehlverhaltens sowie der zeitliche Abstand zu der die Unwürdigkeit begründenden Verfehlung zu berücksichtigen. Eine Grundlage für den Widerruf der Approbation war der Strafbefehl vom 24. Juni 2008, der einen Vorfall vom 17. August 2007 zum Gegenstand hatte. Das Verhalten des Antragstellers ist als Beleidigung mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen geahndet worden. Auch wenn es sich im strafrechtlichen Sinne damit nicht um eine schwere Straftat handelte, führte dieses Verhalten zu Recht zum Widerruf der Approbation, weil die Tat zum Nachteil einer Patientin begangen worden ist. Diese Tat liegt jedoch inzwischen sieben Jahre und 10 Monate zurück. Die Übergriffe gegenüber den Praktikantinnen, die nicht zu einer strafgerichtlichen Verurteilung geführt haben, fallen in die Zeit von 2005 bis Anfang 2007, liegen also noch weiter zurück. Auch wenn es keine Fristen gibt, nach deren Ablauf die die Unwürdigkeit begründenden Verfehlungen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, sind doch die Tilgungsfristen nach dem Bundeszentralregistergesetz ein Anhaltspunkt. Gem. § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) BZRG beträgt hier die Tilgungsfrist fünf Jahre. Tilgungsreife bestand damit im Juli 2013. Damit gilt der Antragsteller jetzt nicht mehr als vorbestraft. Wenn schon manche Straftaten nach fünf Jahren nicht mehr verwertet werden dürfen, so müsste dies für Fehlverhalten, das keine Straftat darstellt, wohl erst recht gelten. Dabei kommt es nach Auffassung des Senats nicht darauf an, ob die Vorwürfe, wie sie im Urteil des Berufsgerichts als zugestanden aufgeführt sind, allesamt zutreffen. Selbst wenn sich alles so abgespielt haben sollte, liegen die Verfehlungen inzwischen so lange zurück, dass sie dem Antragsteller nicht mehr vorgehalten werden können.

Da seit Tilgungsreife wiederum nahezu zwei Jahre verstrichen sind, Art und Schwere der Verfehlungen nicht so sind, dass eine Anlehnung an die Tilgungsfristen nicht gerechtfertigt erscheint, sind nun alle Umstände zu berücksichtigen, die nach Abschluss des behördlichen Widerrufsverfahrens im Oktober 2010 eingetreten sind.

Ein beanstandungsfreies Verhalten, insbesondere eine nachträgliche berufliche Bewährung, fällt hiernach positiv ins Gewicht (BVerwG aaO). Von Dezember 2010 bis Juli 2013 hat der Antragsteller in selbstständiger Tätigkeit seinen Arztberuf weiter ausgeübt, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen ist. Die vom Antragsgegner geforderte Bewährung in seinem Beruf hat der Antragsteller in diesen zweieinhalb Jahren sogar in selbstständiger Tätigkeit gezeigt. Es ist daher nicht ersichtlich, was ein weiteres Zuwarten mit der Wiedererteilung der Approbation an Gewinn bringen sollte, außer dass der Antragsteller möglicherweise nach zwei Jahren nicht mehr in Lage wäre, seine selbstständige Berufstätigkeit wieder aufzunehmen. Durch sein beanstandungsfreies Verhalten innerhalb seiner Berufsausübung hat der Antragsteller gezeigt, dass er sich „zum Guten geändert“ hat und damit das Vertrauen in den Berufstand der Ärzte nicht mehr erschüttert.

Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht in der Einschätzung, dass aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Antragstellers der gebotene innere Reifungsprozess nicht nachgewiesen sei. Aufgrund des Verfahrens muss dem Antragsteller klargeworden sein, dass die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen für einen Arzt inakzeptabel sind. Durch Aufnahme seiner Frau und seines Sohnes in die Praxis sowie den Verzicht auf Praktikantinnen stellt er sicher, dass sich Vergleichbares nicht – wieder – ereignen kann. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Vorwürfe allesamt zutreffen. Keine der Zeuginnen ist jemals von einem Richter vernommen worden, auch der Antragsteller war in keiner der Verhandlungen anwesend. Sein „Geständnis“ wäre strafgerichtlich nicht verwertbar gewesen. Was wirklich passiert ist, kann hier nicht beurteilt werden. Das im Zulassungsverfahren bezüglich des Widerrufs der Approbation neue Vorbringen des „taktischen Geständnisses“ hatte der Senat damals nicht zu berücksichtigen, weil aufgrund des zugrundezulegenden Sachverhalts die Entscheidung des Veraltungsgerichts nicht zu beanstanden war. Daher mag der Antragsteller einige Schilderungen als falsch empfinden, ohne dass ihm deswegen mangelnde Einsicht vorgehalten werden kann.

Entscheidend ist somit, dass seit der letzten Verfehlung nahezu acht Jahre vergangen sind und der Antragsteller sich seit der letzten Behördenentscheidung den Widerruf betreffend zweieinhalb Jahre in seinem Beruf bewährt hat. Auch in den nahezu zwei Jahren seit der Schließung der Praxis hat er sich nichts zuschulden kommen lassen, so dass jetzt Überwiegendes dafür spricht, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung der Approbation hat.

2.) Dem Antragsteller drohen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbare, nicht wieder rückgängig zu machende Nachteile, wenn ihm die Approbation nicht sofort wiedererteilt wird. Er muss den Mietvertrag jetzt verlängern, wenn er die Praxisräume nicht verlieren will. Das ist wirtschaftlich aber nur vertretbar, wenn er seinen Beruf dort auch wieder ausüben darf. Es ist schon schwer genug, die alten Patienten nach fast zwei Jahren wieder zurückzugewinnen, ohne die bisherigen Praxisräume erscheint dies nahezu ausgeschlossen. Außerdem sind in dem Bereich kassenärztliche Zulassungen zu vergeben, wofür er sich auch bis Ende des Monats beworben haben muss. Voraussetzung dafür ist die Approbation.

Um dem Antragsteller Planungssicherheit zu geben, hat der Senat den Tenor ohne Gründe, deren Abfassung sich aufgrund anderweitiger Verpflichtungen der Berichterstatterin absehbar verzögern würde, bereits zugestellt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Unterschrift/en