OLG Schleswig, Beschluss vom 16.06.2016

Geschäftszeichen: 10 UF 197/15

Beschluss

1. Auf die Beschwerde des Kindesvaters wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – X. vom 5. Oktober 2015 (47 F 172/14) abgeändert.

Dem Kindesvater wird die alleinige elterliche Sorge für das Kind X, geboren am XX.XX.2009, übertragen.

Die Anträge der Kindesmutter werden zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten und gerichtlichen Auslagen für das Verfahren in erster und zweiter Instanz tragen die Kindeseltern zu je 1/2. Eine Erstattung von außergerichtlichen Kosten zwischen den Verfahrensbeteiligten findet in beiden Instanzen nicht statt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.000 € festgesetzt.

Gründe

Die Kindeseltern streiten um das Sorgerecht bzw. das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre gemeinsame Tochter X, geboren am XX.XX.2009.

Die Kindesmutter ist in X geboren und hat bis zur Auflösung der Sowjetunion im heutigen Russland zunächst in O und danach in P gelebt. Sie hat in P fünf Jahre an der Universität Philologie, Englisch und Französisch studiert. Mit 23 Jahren hat sie ihr Studium abgeschlossen. Nach dem Studium hat sie zunächst als Sekretärin und danach als Personalassistentin der Geschäftsführung in der Verwaltung der Y gearbeitet. Den Kindesvater hat sie im Dezember 2005 in Moskau kennengelernt. Im März 2008 ist sie auf Wunsch des Kindesvaters nach Deutschland gezogen.

Nach einer Berufsausbildung ist der Kindesvater mit 23 Jahren Teilhaber seiner Lehrfirma geworden; mit der Zeit sind weitere Firmen dazugekommen. Diese Firmen sind weltweit tätig. Mit 22 Jahren war er erstmalig für sechs Jahre verheiratet gewesen. Kinder sind aus dieser Ehe nicht hervorgegangen. Danach hat er 16 1/2 Jahre eine feste Beziehung gehabt. Bis Februar 2016 hat er als Geschäftsführer in mehreren Firmen gearbeitet. Seitdem ist er von seiner Geschäftsführertätigkeit freigestellt.

Am 10. Mai 2008 haben die Kindeseltern miteinander die Ehe geschlossen. Am XX.XX.2009 ist die gemeinsame Tochter X geboren worden.

Im Jahre 2010 kam es zur ersten Trennung der Beteiligten. Am 8. September 2010 haben die Kindeseltern einen Ehevertrag geschlossen. In diesem Ehevertrag ist in § 6 geregelt, dass im Falle einer Ehescheidung das Sorgerecht und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsame minderjährige Tochter beiden Eheleuten zustehen soll (Bl. 11 Akte AG X 47 F 139/15).

Im Februar 2012 hat die Kindesmutter eine Ausbildung zur Groß- und Außenhandelskauffrau begonnen. Diese hat sie im Juni 2014 erfolgreich abgeschlossen. Im Zeitraum vom 13. Juni 2014 bis zum 30. September 2014 hat sie als Sachbearbeiterin im Einkauf/Verkauf bei der Firma K gearbeitet.

Im Jahre 2013 haben sich die Eheleute innerhalb der ehelichen Wohnung getrennt (Bl. 3 Akte AG X 47 F 139/15). Im Juli 2014 ist die Kindesmutter endgültig aus der Ehewohnung ausgezogen.

Seit September 2015 besucht das Kind die Grundschule – Waldschule X. Die Kindesmutter arbeitet derzeit vollschichtig. Sie arbeitet von Montag bis Donnerstag in der Zeit von 8:30 Uhr bis 16:30 Uhr und am Freitag in der Zeit von 8:30 Uhr bis 12:30 Uhr. Die Fahrzeit zu ihrer Arbeitsstelle beträgt 15 Minuten. Nach der Schule befindet sich das Kind im Hort. Der Kindesvater arbeitet derzeit als freier Berater 2-3 Stunden täglich von Zuhause aus.

Mittlerweile sind die Kindeseltern rechtskräftig geschieden.

Im Juli 2010 beantragte der Kindesvater den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Übertragung des Sorgerechts (AG X 46 F 141/10). Am 7. Juli 2010 hat das Familiengericht X eine einstweilige Anordnung dahingehend erlassen, dass zu Lasten der Kindesmutter eine Grenzsperre angeordnet wurde. Am 19. Juli 2010 beantragte die Kindesmutter ihrerseits im Wege der einstweiligen Anordnung, ihr die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind zu übertragen. Am 20. Juli 2010 vereinbarten die Kindeseltern, dass die Kindesmutter berechtigt ist, bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung mit dem Kind aus dem ehelichen Haus auszuziehen und in räumlicher Nähe eine Wohnung zu beziehen. Die Grenzsperre vom 7. Juli 2010 wurde vom Familiengericht aufgehoben. Am 20. August 2010 teilten die Kindeseltern dem Familiengericht mit, dass sie sich versöhnt hätten.

Am 2. Juli 2014 beantragte der Kindesvater im Wege der einstweiligen Anordnung die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich. Am 15. Juli 2014 beantragte die Kindesmutter den Antrag des Kindesvaters zurückzuweisen und beantragte die Anordnung eines Wechselmodells. Am 23. Juli 2014 haben die Kindeseltern anlässlich eines Anhörungstermins vor dem Familiengericht X eine Zwischenvereinbarung hinsichtlich der Durchführung eines Wechselmodells geschlossen.

Im Anschluss daran haben zwei Termine in der Erziehungsberatungsstelle des Jugendamtes stattgefunden. Die Erziehungsberatung ist gescheitert, weitere Termine wurden nicht vereinbart. Im Anhörungstermin vor dem Familiengericht am 12. November 2014 haben die Kindeseltern vereinbart, dass sie vorläufig das Wechselmodell umsetzen. Daneben wurde eine Regelung für die Weihnachtsfeiertage getroffen.

Am 23. Dezember 2014 erging ein Beweisbeschluss des Familiengerichts hinsichtlich der Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses des Gutachtens nimmt der Senat auf das schriftlich vorliegende Gutachten vom 20. März 2015 (Blatt 113-197 der Akte), die persönliche Anhörung der Sachverständigen vor dem Familiengericht am 27. Mai 2015 und der ergänzenden Stellungnahme im Anhörungstermin vor dem Senat am 10. Juni 2016 Bezug.

Am 11. Juni 2015 beantragte die Kindesmutter den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgangsrecht dahingehend, dass sie in der Zeit von 13. Juli 2015 bis zum 2. August 2015 zusammen mit ihrer Tochter den Urlaub in P verbringen kann (Beiakte 47 F 181/15). Der Kindesvater beantragte seinerseits am 10. Juni 2015 die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Gesundheitsfürsorge auf sich. Im Verfahren betreffend die einstweilige Anordnung zum Umgangsrecht haben die Kindeseltern am 26. Juni 2015 eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass es der Kindesmutter erlaubt wird, mit dem Kind nach P in den Urlaub zu fahren. Für den Fall ihre Nichtrückkehr wurde eine Verwirkungsklausel hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts aufgenommen.

Der Kindesvater hat erstinstanzlich beantragt,

ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Recht der Gesundheitsfürsorge für das gemeinsame Kind zu übertragen.

Die Kindesmutter hat erstinstanzlich beantragt,

den Antrag des Kindesvaters zurückzuweisen,

sowie es beim gemeinsamen Sorge- und gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrecht zu belassen, und den Aufenthalt des Kindes wie folgt einvernehmlich festzulegen:

Die Antragsgegnerin kümmert sich im 2-wöchigen Turnuswechsel jeweils entweder Samstagmittag oder Sonntagmittag bis Donnerstag um das Kind. Donnerstagabend bzw. Nachmittag hat der Antragsteller das Kind aus der Betreuung der Kita bzw. später Nachmittagsbetreuung der Schule ab bzw. stellt die Abholung sicher, hat sodann das gemeinsame Kind den Donnerstagabend, den gesamten Freitag und Samstag wechselweise bis 13:00 Uhr, alle 2 Wochen bis Sonntag 13:00 Uhr,

hilfsweise, für den Fall, dass der Antragsteller dieser einvernehmlichen Regelung nicht zustimmt,

das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind der Beteiligten X, geboren am XX.XX.2009, auf die Antragsgegnerin zu übertragen.

Das Familiengericht hat durch Beschluss vom 5. Oktober 2015 das Sorgerecht bzw. den Aufenthalt des Kindes wie folgt geregelt:

1. Es verbleibt bei dem gemeinsamen Sorgerecht der Kindeseltern für das Kind X, geboren am XX.XX.2009, mit der Maßgabe, dass der Aufenthalt des Kindes dergestalt geregelt wird, dass sich X jede zweite Woche von Montag nach Schulschluss bis zum darauffolgenden Montag vor Schulbeginn bei der Kindesmutter befindet und anschließend von Montag nach Schulschluss bis zum darauf folgenden Montag vor Schulbeginn beim Kindesvater. Die Schulferien werden zwischen den Eltern jeweils hälftig geteilt.

2. Im übrigen werden die Anträge der beteiligten Eltern zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Kindesvater mit seiner Beschwerde mit dem Ziel der Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf sich.

Der Kindesvater behauptet, dass die Kindesmutter durch ihr Verhalten beim Kind erhebliche Loyalitätskonflikte verursache. Das Wechselmodell sei gescheitert. Eine sinnvolle Kommunikation und Kooperation zwischen ihm und der Kindesmutter sei nicht möglich. Sie beeinflusse das Kind. Dies ergebe sich auch aus dem Gutachten.

Der Kindesvater beantragt,

ihm das alleinige Sorgerecht für das Kind X, geboren am XX.XX.2009, zu übertragen.

Die Kindesmutter beantragt,

die Beschwerde des Kindesvaters zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussbeschwerde ihr das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind X, geboren am XX.XX.2009, zu übertragen,

sowie hilfsweise

für die Kindeseltern und das Kind X ein paritätisches Wechselmodell wie im Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – X anzuordnen.

Der Kindesvater beantragt,

die Anschlussbeschwerdeanträge der Kindesmutter zurückzuweisen.

Die Kindesmutter behauptet, dass sie in den ersten Jahren hauptsächlich das Kind betreut habe. Auch sei bei ihr die Betreuungssituation für die Zukunft besser. Der Kindesvater sei beruflich sehr viel unterwegs und würde die Betreuung des Kindes im Zweifel seiner Lebensgefährtin oder Personal überlassen. Das Kind komme mit dem Wechselmodell nicht gut zurecht. Die Kommunikation und die Kooperation mit dem Kindesvater sei schwierig.

Der Senat hat im Anhörungs- und Erörterungstermin die Kindeseltern, den Verfahrensbeistand und die Vertreterin des Jugendamtes persönlich angehört. Das Kind wurde vom Senat im Beisein der Verfahrensbeiständin und der bestellten Sachverständigen gesondert persönlich angehört. Der Senat hat durch die Terminsverfügung die Sachverständige gebeten, ihr Gutachten zu ergänzen und zu aktualisieren. Die Sachverständige ist im Anhörung- und Erörterungstermin vom Senat angehört worden.

II.

Die nach §§ 58 ff. FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde des Kindesvaters führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Kindesvater.

Der im Wege der statthaften Anschlussbeschwerde nach § 66 FamFG gestellte Antrag der Kindesmutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das gemeinsame Kind X ist zurückzuweisen. Auch der als Hilfsantrag gestellte Antrag der Kindesmutter auf Anordnung eines paritätischen Wechselmodells ist aufgrund des Fehlens der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung eines Wechselmodells zurückzuweisen.

Aufgrund der Vereinbarung der Kindeseltern im Ehevertrag unter § 6, nach dem den Kindeseltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder auch nach der Ehescheidung gemeinsam zustehen soll, ist nach Auffassung des Senats hier der erhöhte Abänderungsmaßstab des § 1696 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH FamRZ 2011, 796 Rn. 78).

Die insoweit erforderlichen triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründe liegen aufgrund der völligen Zerrüttung des Elternverhältnisses, der fehlenden Kommunikation und Kooperation zwischen den Eltern und der daraus resultierenden erheblichen Belastung für das Kind vor.

Die Übertragung des alleinigen Sorgerechts für das gemeinsame Kind X auf den Kindesvater entspricht dem Kindeswohl am besten.

Nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist für den Fall, dass die Kindeseltern nicht nur vorübergehend voneinander getrennt leben und ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, auf Antrag dem Antragsteller die elterliche Sorge zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung auf diesen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Zentraler Punkt bei der Prüfung des § 1671 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB ist die doppelte Kindeswohlprüfung (Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1671 Rn. 12; Bamberger/Roth/Veit, BeckOK BGB, Stand: 01.05.2015, § 1671 Rn. 46; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht, 6. Aufl. 2014, § 1 Rn. 235):

a. In der ersten Stufe ist zu klären, ob die Aufrechterhaltung des gemeinsamen Sorgerechts dem Kindeswohl am besten entspricht oder die Aufhebung der gemeinsamen Sorge vorzuziehen ist.

b. Wird diese Frage bejaht, ist in der zweiten Stufe zu entscheiden, welcher Elternteil besser geeignet ist, in Zukunft die alleinige elterliche Sorge zu übernehmen.

Das Familiengericht muss sich bei seiner Prüfung um einen angemessenen Ausgleich der Grundrechte der Kindeseltern und des Kindes bemühen (BVerfG FamRZ 1993, 662, 663). Kollidieren Kindesinteresse und Elterninteressen, kommt denen des Kindes der Vorrang zu, da oberster Maßstab der Prüfung das Kindeswohl ist (BVerfG FamRZ 1999, 641; BVerfG 2009, 1389).

Die Kindeseltern leben hier nicht nur vorübergehend voneinander getrennt. Auch fehlt es bei den Kindeseltern an jeglichem Konsens über den weiteren Aufenthalt des Kindes und die Ausübung der Sorgerechtsbefugnisse.

Die vollständige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht hier dem Kindeswohl am besten.

Nach ganz herrschender Meinung ist Grundvoraussetzung einer funktionierenden gemeinsamen elterlichen Sorge die objektive Kooperationsfähigkeit und die subjektive Kooperationsbereitschaft der Eltern (BVerfG FamRZ 2003, 285; BGH NJW 2008, 662). Zum Teil wird das Erfordernis des Vorhandenseins der objektiven Kommunikationsfähigkeit und der subjektiven Kooperationsfähigkeit dahingehend eingeschränkt, dass lediglich ein Mindestmaß an Übereinstimmung in Sorgerechtsangelegenheiten von erheblicher Bedeutung erforderlich ist (OLG Rostock FamRZ 2015, 338). Erforderlich ist eine konkrete und nachhaltige Einigungsunfähigkeit (BGH FamRZ 1999, 646). Bloße Verständigungsschwierigkeiten genügen nicht; es müssen konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für eine nachhaltige Einigungsunfähigkeit vorliegen und festgestellt werden (vgl. OLG Köln FamRZ 2015, 2180; BGH FamRZ 2005, 1167). Weiterhin wird jedenfalls in Grenzen eine Pflicht der Kindeseltern zur Konsensfindung bejaht, solange ihnen dies zum Wohl des Kindes zumutbar ist (Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1671 Rn. 16). Zum Teil wird es für ausreichend gehalten, dass bei den Eltern bezogen auf wesentliche Sorgerechtsangelegenheiten (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Mindestmaß an objektiver Kooperationsfähigkeit und subjektiver Kommunikationsbereitschaft besteht (Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 141). Zu den wesentlichen Sorgerechtsangelegenheiten gehören z.B. die Regelung des Umgangs, der Aufenthalt des Kindes, die Einschulung, die Auswahl des Schulsystems bzw. der Schule sowie Fragen der ärztlichen Versorgung.

Wenn allerdings das Elternverhältnis über die punktuellen Meinungsverschiedenheiten hinaus nachhaltig zerrüttet ist und eine Fortsetzung des Streits prognostiziert werden kann, spricht dies maßgeblich für eine Auflösung der elterlichen Sorge (BGH FamRZ 2008, 592; Palandt/Götz, BGB, 75. Auflage 2016, § 1671 Rn. 15). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Streitigkeiten von Intensität und Dauer ein solches Niveau erreicht haben, dass von einer nachhaltigen Zerrüttung der Elternbeziehung auszugehen ist (BGH FamRZ 2008, 592). Eine solche ist nicht bei bloßen Meinungsverschiedenheiten oder Kommunikationsschwierigkeiten anzunehmen (KG FamRZ 2009, 1762). Weiter ist Voraussetzung für die Auflösung der gemeinsamen elterliche Sorge, dass auch in Zukunft nicht zu erwarten ist, dass die Kindeseltern zum Wohl des Kindes zusammenwirken werden (Bamberger/Roth/Veit, BeckOK BGB, Stand 1.5.2015, § 1671 Rn. 61).

Maßgeblich für die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist weiter die Frage, wie sich das Verhalten der Kindeseltern auf das Kindeswohl auswirkt (BGH FamRZ 1999, 1646, 1647). Hierbei sind typische negative Auswirkungen auf das Kind bei erheblichen Streitigkeiten starke Loyalitätskonflikte, die zu erheblichen psychischen Beeinträchtigungen beim Kind führen können (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2014, 1715; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1474; Kindler/Fichtner, FPR 2008,139, 140; Walter, FPR 2005, 86, 88).

Unter Berücksichtigung der obigen Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge vor.

Die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern ist nicht mehr vorhanden. Das Verhältnis der Kindeseltern ist völlig zerrüttet. Wie sich aus dem jeweiligen Vortrag in der Beschwerdeinstanz ergibt, können selbst einfache Alltagsfragen nicht mehr im Konsens geregelt werden. Dies betrifft z.B. die Frage der Telefonkontakte, die Frage der Führung eines Übergabetagebuchs bzw. des richtigen Kommunikationsmittels zwischen den Eltern, die sportlichen Aktivitäten des Kindes, gesundheitliche Fragen, die Frage des Schwimmens des Kindes, die Frage der Ernährung und schulische Fragen (Förderunterricht) und die Organisation des Kindergeburtstages. Auch für die Ausgestaltung des Umgangsrechts mussten bisher mehrfach gerichtliche Auseinandersetzungen geführt werden. Insbesondere gelang es den Kindeseltern nicht, einen Konsens über Urlaube der Mutter mit der gemeinsamen Tochter in R. zu finden.

Beispielshaft haben die Kindeseltern es nicht vermocht, das Kind X bei einem Tanzkurs anzumelden. Vielmehr war so, dass das Kind aufgrund der schlechten Kommunikation und Kooperation der Kindeseltern bei verschiedenen Tanzkursen einmal vom Kindesvater und einmal von der Kindesmutter angemeldet wurde. Hinsichtlich des in diesem Jahr stattfinden Kindergeburtstages konnten die Kindeseltern keine Einigung erzielen, welche und wie viele Kinder eingeladen werden sollen. Im Anhörungstermin vor dem Senat konnte zwischen den Eltern keine Einigung darüber erzielt werden, ob das Kind X an einer Nussunverträglichkeit leidet oder nicht. Ebenso gab es keine Einigung hinsichtlich der Bevorratung mit notwendigen Asthmamedikamenten und ob dem Kind Ohrlöcher gestochen werden sollen.

Im Rahmen des mehrstündigen Anhörungstermins vor dem Senat konnte dieser den Eindruck gewinnen, dass die Eltern nicht in der Lage sind, sich über irgendeine Frage betreffend das gemeinsame Kind sachlich und zielorientiert auszutauschen. Jede Frage führte sofort zu einem erheblichen Anschwellen der Lautstärke, die eine geordnete Gesprächsführung erheblich erschwerte. Ein konstruktives und auf Kompromisse angelegtes Verhalten konnte der Senat nicht erkennen. Insbesondere die Kindesmutter glitt sehr schnell in vergangenheitsbezogene Vorhaltungen und Vorwürfe gegenüber dem Kindesvater ab. Dieser Eindruck ist durch die Ausführungen der Sachverständigen Dipl. Psych. D bestätigt worden, nach der in keinerlei Punkten gemeinsame, dem Kindeswohl dienliche Lösungen erwartet werden können. Dieser Eindruck wird auch von den Ausführungen des Verfahrensbeistandes im Schreiben vom 6. Juni 2016 bestätigt, nach denen das Verhältnis der Eltern zueinander hoch strittig und von wechselseitigen Vorwürfen geprägt ist. Auch das Kind berichtete im Rahmen der Anhörung durch den Senat, dass die Eltern, wenn sie miteinander telefonierten oder aufeinander träfen, nur miteinander streiten würden. An Zeiten, in denen die Eltern nicht miteinander gestritten hätten, konnte sich das Kind nicht erinnern.

Daneben werten sich beide Eltern gegenseitig in ihre Erziehungsfähigkeit massiv ab. Der Kindesvater unterstellt der Kindesmutter Alkoholabhängigkeit, die Kindesmutter dem Kindesvater, dass er das Kind anschreie.

Die mangelnde Kommunikation und Kooperation der Kindeseltern und die hochstrittige Elternauseinandersetzung führen zu erheblichen Beeinträchtigungen des Kindeswohls. Das Kind machte im Rahmen der Anhörung durch den Senat einen hochbelasteten Eindruck. Wenn das Gespräch auf die Eltern kam, reagierte das Kind hochgradig nervös und bat den Senat, nichts von seinen Äußerungen den Eltern zu erzählen. Wie die Sachverständige im Gutachten nachvollziehbar festgestellt hat, ist das Kind durch die Auseinandersetzung sehr stark belastet und leidet an erheblichen Loyalitätskonflikten. Für die Zukunft ist nach Auffassung des Senats keine Besserung zu erwarten, da das Erkennen eigener Anteile jeweils bei den Eltern nur gering ausgeprägt ist und aufgrund des lange andauernden und intensiven Elternstreites eine Verhaltensänderung unwahrscheinlich erscheint. Diese Einschätzung des Senats deckt sich mit den Ausführungen der Sachverständigen im Anhörungstermin, wonach derzeit keine realistische Perspektive zur Verbesserung der Kommunikation und der Kooperation der Kindeseltern zu erkennen ist. Eine Erziehungsberatung wurde von den Eltern begonnen und ist vom Berater nach nur zwei Terminen abgebrochen worden. Auch die Vertreterin des Jugendamtes sieht im Rahmen ihrer Stellungnahme im Anhörungstermin für die Eltern derzeit keine Ansatzpunkte für die Verbesserung der Kooperation und der Kommunikation. Für eine sozialpädagogische Familienhilfe gäbe es keine Ansatzpunkte.

Der Schriftsatz der Kindesmutter vom 13. Juni 2016 führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Die von den Verfahrensbeteiligten berichtete geringfügige Beruhigung der Situation im Hinblick auf schulische Fragen erscheint dem Senat aufgrund der Vorgeschichte und aufgrund des Auftretens der Kindeseltern im Anhörungstermin nur als vorübergehend und nicht nachhaltig. Im Übrigen erscheint dem Senat das Auftreten der Kindeseltern im Anhörungstermin authentisch. Gerade der Umstand, dass trotz der förmlichen Situation eines gerichtlichen Anhörungstermins die Kindesmutter so impulsiv und wenig konstruktiv auftritt, spricht nach Auffassung des Senats dafür, dass das Auftreten bei einem Zusammentreffen mit dem Kindesvater jedenfalls nicht weniger impulsiv ist.

Nach Auffassung des Senats ist auch unter Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten im vorliegenden Fall das gesamte gemeinsame Sorgerecht aufzulösen. Die mangelnde Kommunikation und Kooperation der Elternteile bezieht sich auf sämtliche Sorgerechtsbereiche. Mit einer Regelung nur des Aufenthaltsbestimmungsrechts wäre aufgrund der tiefgreifenden Zerrüttung des Elternverhältnisses keine Beruhigung zu erwarten. Vielmehr spricht einiges dafür, dass sich der Streit dann vom bloßen Aufenthalt des Kindes auf andere Sorgerechtsbereiche verlagern würde. Im Übrigen dürfte es sich hier bei diesen Kindeseltern um sogenannte „hochkonflikthafte Eltern“ handeln, bei denen eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorgen mit einer erhöhten Belastung des Kindes einherginge (vgl. Kindler/Fichtner, FPR 2008, 139, 141; Weber, ZKJ 2015, 14). Das Miterleben dieser starken Konflikte beeinträchtigt Kinder in ihrer Identität- und Persönlichkeitsentwicklung. Es ist eine dauerhafte psychische und physische Belastung der Kinder wahrscheinlich und zudem eine dauerhaft verminderte Kompetenz bei der Gestaltung zwischenmenschlicher Beziehungen (vgl. Dipl. Psych. Stephanie Paul, Aktueller Stand der nationalen und internationalen Forschung zu Folgen bei Kindern durch hochkonflikthafte Trennungen, Expertise im Rahmen des Forschungsprojektes „Kinderschutzbund hochstrittige Elternschaft“ Deutsches Jugendinstitut, Seite 14 ff.) Entlastend für das Kind ist eine Strategie, die Berührungspunkte der Eltern minimiert und eine klare Trennung der rechtlichen Verantwortung vornimmt (vgl. Kindler/Fichtner, a.a.O.).

Nachdem die Voraussetzungen für die vollständige Auflösung des gemeinsamen Sorgerechts vorliegen, entspricht es dem Kindeswohl am besten, wenn das Sorgerecht insgesamt dem Kindesvater zur alleinigen Ausübung übertragen wird.

Prüfungsmaßstab hinsichtlich der Entscheidung, welchem der Elternteile das Sorgerecht zu übertragen ist, ist das Kindeswohl (§ 1697a BGB). Allgemein anerkannt sind zur Konkretisierung des Kindeswohls folgende Sorgerechtskriterien:

– Die Persönlichkeit der Eltern und ihre persönlichen Lebensumstände, ihre Erziehungseignung, die Betreuung und äußeren Lebensverhältnisse, die das Kind bei ihnen vorfindet – Förderungsprinzip -,

– die Qualität der jeweiligen Eltern-Kind-Beziehung – Bindungen des Kindes -,

– die Kontinuität und Stabilität der kindlichen Lebensbedingungen – Kontinuitätsprinzip -,

– der Wille des Kindes – Kindeswille –

(Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 177; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 1671 BGB Rn. 51 ff.; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1671 Rn. 27 ff.).

Hinsichtlich des Kontinuitätsgrundsatzes vermag der Senat bei keinem der beiden Elternteile entscheidende Vorteile festzustellen. Nach dem Kontinuitätsgrundsatz empfiehlt sich diejenige Sorgerechtsregelung, die die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität der Erziehungsverhältnisse wahrt oder am wenigsten stört (BGH FamRZ 2008, 592, 594). Hierbei ist zwischen der persönlichen und sozialen Kontinuität zu unterscheiden.

Die soziale Kontinuität ist bei beiden Eltern nicht gefährdet, da beide in unmittelbarer Nähe wohnen und keiner der beiden Elternteile einen Umzug beabsichtigt. Anhaltspunkte für eine Absicht des Kindesvaters, ins Ausland umzuziehen, ergeben sich entgegen der Behauptung der Kindesmutter für den Senat nicht. Das bisherige soziale Umfeld könnte bei beiden Eltern für das Kind erhalten bleiben.

Auch hinsichtlich der persönlichen Kontinuität ergeben sich für keinen der beiden Elternteile entscheidende Vorteile. Die Kindesmutter hat bis 2012 das Kind überwiegend betreut (Bl. 87 d.A.). Nach Beginn der Ausbildung im Jahre 2012 hat sich der Kindesvater mehr im Rahmen der Betreuung des Kindes engagiert. Dafür spricht insbesondere, dass der Kindesvater im Kindergarten stärker in Erscheinung getreten ist (Gutachten S. 76). Seit der Trennung üben die Kindeseltern ein paritätisches Wechselmodell aus, so dass für keinen entscheidende Vorteile bestehen.

Beim Förderungsgrundsatz ist der Senat der Auffassung, dass hier Vorteile auf Seiten des Kindesvaters vorliegen.

Vom Grundsatz her, soll die elterliche Sorge demjenigen Elternteil übertragen werden, der in Gegenwart und überschaubarer Zukunft besser als der andere Elternteil zur Betreuung und Erziehung des Kindes geeignet erscheint und dem Kind voraussichtlich bessere Bildungschancen vermitteln und mehr an Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit geben kann (BVerfG FamRZ 1981, 124, 126; BGH FamRZ 1985, 169). Hierzu müssen die Lebensverhältnisse beider Elternteile geprüft und abgewogen werden, wobei insbesondere ihre Persönlichkeit, ihre erzieherische Eignung, ihre Einstellung zum Kind und der Grad der inneren Bereitschaft, das Kind zu sich zu nehmen, einzubeziehen sind (Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 1671 Rn. 52).

Vom Grundsatz her sind beide Kindeseltern ohne weiteres in der Lage, das Kind in Kindeswohl dienlicher Art und Weise zu unterstützen und zu fördern. Dies stellt auch die Sachverständige nachvollziehbar fest (S. 72 – 74 des Gutachtens). Ein geringfügiger Vorteil besteht nach Auffassung des Senats hier für den Kindesvater, da er derzeit lediglich 2 – 3 Stunden täglich von Zuhause aus arbeitet und somit größere zeitliche Ressourcen und eine größere Flexibilität für die Betreuung des Kindes einbringen kann. Die Kindesmutter arbeitet hingegen vollschichtig, so dass das Kind während der Arbeitszeiten fremdbetreut werden muss.

Im Rahmen des Förderungsgrundsatzes spricht nach Auffassung des Senats gegen die Kindesmutter, dass ihre Bindungstoleranz geringer ausgeprägt ist als die des Kindesvaters. Unter Bindungstoleranz versteht man die Fähigkeit der Eltern, bei einem Streit um das Sorgerecht den spannungsfreien Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zuzulassen (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2001, 1021). Der Senat stützt sich hierbei auf das schriftliche Sachverständigengutachten, das Ergebnis der Anhörung der Sachverständigen Dipl. Psych. D im Anhörungstermin vor dem Senat, auf die Anhörung der Kindeseltern, des Kindes und des Verfahrensbeistandes.

Der Senat hat das Gutachten hinsichtlich seiner wissenschaftlichen Begründung, inneren Logik und Schlüssigkeit geprüft (vgl. BGH FamRZ 2013, 288; BGH FamRZ 2013, 1648) und zu einer Beanstandung keinerlei Anlass gefunden. Die Ausführungen im Gutachten lassen an keiner Stelle sachfremde Erwägungen erkennen (vgl. BVerfG FamRZ 2015, 112), sämtliche Herleitungen sind gut nachvollziehbar begründet. Die Verfahrensbeteiligten haben keine konkreten Einwendungen gegen die Methodik und die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens erhoben.

Aus der Anhörung der Kindesmutter hat sich für den Senat eine starke „Ich-Zentrierung“ der Kindesmutter ergeben. Bei der Diskussion über den weiteren Aufenthalt des Kindes hat sie immer wieder ihre eigenen Interessen und Befindlichkeiten in den Vordergrund gestellt. So hat sie auf den Hinweis des Senats, dass eine Übertragung des Sorgerechts auf den Kindesvater in Betracht komme, wörtlich geäußert: „… das halte ich nicht aus.“ Weiterhin hat sie auf den Vorhalt, dass sie ihre eigene Traurigkeit, wenn sich das Kind beim Vater aufhalte, vor dem Kind nicht verborgen hätte, geäußert, dass es ganz natürlich sei, dass sie dann traurig sei. Der Kindesvater hingegen konnte trotz des hohen Streitpotenzials zwischen den Kindeseltern teilweise zwischen den eigenen Interessen und Befindlichkeiten und denen des Kindes trennen. So hat er auf die Frage, warum er trotz der hohen Konflikthaftigkeit weiterhin das Kind häufig zu der Kindesmutter lassen würde, geäußert, dass er dies für sein Kind machen würde und nicht für sich. Diese letzte Äußerung erscheint dem Senat nicht aus verfahrenstaktischen Gründen abgegeben, sondern erscheint authentisch. Der Kindesvater hat es insgesamt geschafft, trotz des Hochkonfliktes auf der Ebene zur Kindesmutter für X ein entspannteres Umfeld zu schaffen, als dies bei der Kindesmutter der Fall ist. X kann ohne Ängste bei Kindesvater Umstände ansprechen, die den mütterlichen Bereich betreffen. Der Kindesvater reagiert darauf jeweils ruhig und besonnen.

Nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen ist das Kind im Haushalt der Kindesmutter demgegenüber deutlich belasteter und weniger unbefangen. Im Rahmen eines kurz vor dem Anhörungstermin durch die Sachverständige durchgeführten Explorationstermins sei auffällig gewesen, dass während eines Spielens zwischen dem Kind und der Kindesmutter das Kind plötzlich ohne sachlichen Grund etwas Negatives über den Vater geäußert hat. Die Sachverständige hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar ausgeführt, dass das Kind versucht hat, damit eine Erwartungshaltung der Kindesmutter zu befriedigen. Deutlich wurde dies dadurch, dass das Kind bei diesen Äußerungen deutlich versucht hat, sich der Reaktion der Kindesmutter zu versichern. Bei der Exploration des Kindes im Haushalt des Kindesvaters hat sich ein völlig anderes Bild ergeben. Das Kind wirkte nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen deutlich unbefangener und unbelasteter. Die Streitigkeiten zwischen den Eltern waren für das Kind kein Thema. Spannungen bzw. eine Abneigung des Kindes gegenüber dem Kindesvater waren nicht erkennbar.

Auch im Anhörungstermin vor dem Senat wurde deutlich, dass die Kindesmutter über eine deutlich stärkere Impulsivität verfügt als der Kindesvater, so dass sie ihre negativen Gefühle gegenüber dem Kindesvater deutlich schlechter kontrollieren kann. Für den Senat ist dies insbesondere dadurch deutlich geworden, dass, wenn Streitpunkte mit dem Kindesvater diskutiert wurden, die Kindesmutter regelmäßig in erheblicher Lautstärke und unter starker Einbeziehung von vergangenen Konflikten Ausführungen gemacht hat. Der Kindesvater hingegen hat deutlich kontrollierter, zum Teil sogar selbstkritisch deutlich gemacht, dass die Kommunikation zwischen den Kindeseltern schlecht ist.

Der im Schriftsatz der Kindesmutter vom 13. Juni 2016 hervorgehobene Umstand, dass der Kindesvater entgegen seiner bisherigen Ankündigung doch überlege, sein Sorgerecht nicht so auszuüben, dass das Kind regelmäßig paritätisch im Haushalt der Kindesmutter sei, begegnet aus Sicht des Senats keinen Bedenken. Denn insbesondere aufgrund der hohen Konflikthaftigkeit der Eltern ist fraglich, ob so umfangreiche Umgangskontakte zur Kindesmutter dem Kindeswohl dienlich sind und nicht sogar die Loyalitätskonflikte des Kindes weiter verstärken (vgl. Kindler/Fichtner, FPR 2008, 139, 141).

Aufgrund der eingeschränkten Bindungstoleranz werden die bereits ohnehin vorhandenen Loyalitätskonflikte des Kindes weiter verstärkt. Dies stellt eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls dar (vgl. Salzgeber, Familienpsychologisches Gutachten, 6. Aufl. 2015, Rn. 1180). Bestätigt wurde diese Einschätzung der Sachverständigen auch durch die Ausführungen des Verfahrensbeistandes. Letztlich hat auch sie sich für eine Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen, um eine Verringerung der Belastungen von X zu erreichen.

Einen relevanten Willen des Kindes, bei der Mutter leben zu wollen, bzw. stärkere Bindungen des Kindes zur Mutter, konnte weder das insoweit schlüssige und nachvollziehbare Sachverständigengutachten noch der Senat feststellen. Die Ausführungen der Kindesmutter im Schriftsatz vom 13. Juni 2016 führen zu keiner anderen Bewertung.

Bei der Sorgerechtsentscheidung sind die emotionalen und sozialen Bindungen an Eltern, Geschwister und andere Bezugspersonen zu berücksichtigen (Palandt/Götz, BGB, 75. Auflage 2016, § 1671 Rn. 40). Als Ausdruck dieser Bindung ist der Kindeswille zu berücksichtigen. Hierbei erhält mit zunehmendem Alter des Kindes der Kindeswille eine immer größere Bedeutung für die Entscheidung (BVerfG FamRZ 2008, 1737, 1738). Der Kindeswille hat in diesem Zusammenhang eine doppelte Bedeutung. Zum einen ist der Kindeswille ein Akt der persönlichen Selbstbestimmung und zum anderen ein Bindungsindiz (vgl. zum ganzen Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 239). Soweit es um den Kindeswillen als Ausdruck der persönlichen Selbstbestimmung geht, ist anerkannt, dass die Beachtlichkeit vom Alter und/oder dem Entwicklungsstand sowie der verstandesmäßigen und seelischen Reife des Kindes abhängig ist (Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl. 2015, § 1671 Rn. 81). In der Rechtsprechung werden dafür Altersgrenzen zwischen 10 und 16 Jahren genannt (vgl. Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 242 mit weiteren Nachweisen). In seiner Funktion als Bindungsindiz ist eine Mindestaltersgrenze nicht erforderlich.

Zwar hat das Kind im Laufe des Verfahrens mehrfach geäußert, bei der Mutter leben zu wollen. Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass diese Äußerung nicht belastbar ist und nicht den „wahren Kindeswillen“ (vgl. BVerfG FamRZ 2015, 1093) darstellt.

Hierzu hat die Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass das Kind für diesen Wunsch keinerlei nachvollziehbare Begründung liefern konnte. Vielmehr wirkte diese Äußerung auf die Sachverständige wie einstudiert. Auch die Explorationen des Kindes zusammen mit den Eltern konnten keinerlei Anhaltspunkte für eine stärkere Bindung des Kindes zu der Kindesmutter als zum Kindesvater erbringen. Hierzu hat die Sachverständige im Vorfeld des Anhörungstermins vor dem Senat sowohl im Haushalt der Kindesmutter wie auch im Haushalt des Kindesvaters eine Abholsituation von der Schule und eine Spielsituation beobachtet. Sowohl beim Kindesvater wie auch bei der Kindesmutter freute sich das Kind nach Ende der Schule auf den jeweiligen Elternteil und rannte ihm freudestrahlend in die Arme. Unterschiede waren nicht festzustellen. Auch Unterschiede beim Spielen hinsichtlich der Zuneigung und Vertrautheit waren bei keinem der beiden Eltern festzustellen. Auffällig war der Umstand, dass bei der Befragung des Kindes im Haushalt der Kindesmutter das Kind auf verschiedene Nachfragen immer äußerte, Mama könne alles besser und sie würde auch lieber mit Mama spielen und mit ihr lernen. Weiterhin äußerte das Kind im Haushalt der Kindesmutter, dass beim Vater nichts gut sei. Bei der Befragung im Haushalt des Kindesvaters hingegen, äußerte das Kind, dass es mit beiden Eltern gerne spiele und zusammen lerne und es ihr bei beiden Eltern gefalle. Im Haushalt des Kindesvaters äußerte das Kind keinerlei Präferenzen. Die Sachverständige hat nach Ansicht des Senats daraus nachvollziehbar den Schluss gezogen, dass das Kind im Haushalt der Kindesmutter versucht hat, eine Erwartungshaltung der Kindesmutter dahingehend, dass das Kind sich für sie ausspreche, zu befriedigen. Im Haushalt des Kindesvaters sei es hingegen unbefangen und sei derartigen Erwartungshaltungen nicht ausgesetzt. Somit sei das Kind im Haushalt des Kindesvaters Loyalitätskonflikten deutlich weniger ausgesetzt, da es sich im Haushalt des Kindesvaters auch frei und unbefangen positiv zur Mutter äußern könne. Für den Senat ist insoweit maßgebend, dass das Kind bei einem hauptsächlichen Aufenthalt im Haushalt des Kindesvaters in deutlich geringerem Umfang dem für seine Entwicklung schädlichen Loyalitätskonflikt ausgesetzt sein wird.

Der Eindruck der stärkeren Belastung des Kindes im Haushalt der Kindesmutter wird auch von der Verfahrensbeiständin, die das Kind wiederholt im Haushalt beider Eltern besucht hat, bestätigt. Die Verfahrensbeiständin hat ausgeführt, dass im Kontext der Mutter das Kind deutlich angespannter wirkt.

Soweit die Kindesmutter hilfsweise die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells begehrt, fehlt es hierfür sowohl an den tatsächlichen wie auch an den rechtlichen Voraussetzungen.

Hierbei ist der Senat zunächst der Auffassung, dass es den Familiengerichten aus rechtlichen Gründen verwehrt ist, gegen den Willen eines Elternteils ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen. Insoweit definiert der Senat das paritätische Wechselmodell dahingehend, dass die Eltern das Kind hälftig oder annähernd hälftig betreuen (vgl. BGH FamRZ 2015, 236). Hierfür fehlt es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage.

Unproblematisch ist ein einvernehmlich gelebtes Wechselmodell bei Vorliegen des gemeinsamen Sorgerechts. Nach § 1627 S. 1 BGB haben die Kindeseltern die elterliche Sorge grundsätzlich in eigener Verantwortung und zum Wohl des Kindes auszuüben. Daraus folgt, dass, wenn sich die Kindeseltern einvernehmlich auf ein Wechselmodell verständigen, kein Anlass besteht, familiengerichtlich tätig zu werden (vgl. Jokisch, FuR 2013, 679, 683; Giers, FamRB 2012, 383; vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2014, 1714).

Gegen den Willen eines Elternteils kann ein Wechselmodell nach Auffassung des Senats grundsätzlich nicht angeordnet werden (so auch OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62; KG FamRZ 2014, 50; OLG Naumburg, Beschluss v. 23.09.2014 – 8 UF 146/13 -, juris; OLG Naumburg FamRZ 2014, 50; OLG München FamRZ 2013,1822; OLG Brandenburg FF 2012, 457; OLG Köln FamFR 2012, 335; OLG Düsseldorf FamRB 2011, 305; OLG Koblenz FamRZ 2010, 738; Jokisch, FuR 2013, 679, 681; Kinderrechtskommission des DFGT, FamRZ 2014, 1157ff; Finke, NZFam 2014, 865, 868; Faber, JM 2014, 8; Marchlewski, FF 2015, 98; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1687 Rn. 2; Staudinger/Rauscher, BGB – Neubearbeitung 2014, § 1684 Rn. 50; MüKo/Hennemann, BGB, 6. Aufl. 2012, § 1671 Rn. 91; Spangenberg, FamRZ 2015, 863; a. A. AG Erfurt FamRZ 2015, 339; OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860; AG Heidelberg FamRZ 2015, 151; AG Hannover FamRZ 2014, 1654, FamRZ 2014, 1212; OLG Schleswig, 5. FamS, SchlHA 2014, 456; KG FamRZ 2012, 886; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 709; Sünderhauf/Rixe, FamRB 2014, 418ff, 469ff; Hammer, FamRZ 2015, 1433).

Eine Anordnung in Gestalt einer Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht (OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; OLG Brandenburg FF 2012, 457; OLG Köln FamRZ 2012, 1885; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1687 Rn. 2; a.A. OLG Hamburg FamRZ 2016, 912; OLG Braunschweig FamRZ 2015, 61; AG Heidelberg FamRZ 2015, 151; AG Erfurt FamRZ 2015, 339). Insbesondere dient das Umgangsrecht seinem Sinn und Zweck nach nicht dazu, eine gleichberechtigte Teilnahme beider Eltern am Leben des Kindes zu ermöglichen (vgl. OLG Brandenburg FF 2012, 457; Marchlewski, FF 2015, 98 ff.). Sinn und Zweck des Umgangsrechts liegen darin, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind aufrecht zu erhalten, einer Entfremdung vorzubeugen sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (vgl. BGH FamRZ 1965, 130, 131; FamRZ 1969, 148, 149; OLG Hamm NJW 2012, 398; OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1803). Sobald es nicht mehr darum geht, diesem Zweck gerecht zu werden, sondern die Betreuung des Kindes umfassend, verbindlich und abschließend zu regeln, liegt darin der Sache nach eine konkrete Regelung des Kindesaufenthalts, welche durch die Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 BGB nicht gedeckt ist (Marchlewski, FF 2015, 98 ff).

Auch eine Anordnung des Wechselmodells über § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Dagegen spricht insbesondere, dass das Kindschaftsrecht davon ausgeht, dass die Eltern das Sorgerecht in eigener Verantwortung ausüben (§ 1627 Satz 1 BGB). Auch geht das Kindschaftsrecht grundsätzlich davon aus, dass – abgesehen von § 1666 BGB – den jeweiligen Eltern nur die Entscheidungskompetenz bzw. das Vollrecht übertragen wird und nicht die Ausübung durch das Familiengericht im Einzelnen geregelt wird (vgl. § 1628 BGB; Marchlewski, FF 2015, 98 ff). Die gerichtliche Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils führt aber nicht zur Zuweisung einer Rechtsposition, sondern zu einer konkreten Regelung des Aufenthalts durch das Gericht anstatt der Eltern (Marchlewski, FF 2015, 98 ff.). Die in diesem Zusammenhang vorgeschlagene und diskutierte periodische Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Eltern (so Hammer, FamRZ 2015, 1433, 1437; OLG Schleswig SchlHA 2014, 456) bezweckt unter dem Deckmantel der periodischen Zuweisung des Vollrechts im Endeffekt eine Regelung der konkreten Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (vgl. Bamberger/Roth/Veit, BeckOK BGB, Stand 1.5.2016, § 1671 Rn. 88). Damit würde die Regelung des § 1627 Satz 1 BGB, der grundsätzlich einer Ausübung des Sorgerechts in eigener Verantwortung der Eltern voraussetzt, umgangen. Auch verfahrenstechnisch begegnet diese Lösung erheblichen Bedenken. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an den anderen Elternteil auf Antrag eines Elternteils von § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht gedeckt ist (Bamberger/Roth/Veit, a.a.O.). Der insoweit erforderliche Antrag des anderen Elternteils kann nicht in einem Antrag gesehen werden, ihm seinerseits uneingeschränkt das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Insbesondere ist in einem Antrag auf vollständige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Sinne eines Residenzmodells nicht als minus ein Antrag auf periodische Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrecht mitenthalten (so aber Hammer, FamRZ 2015, 1433, 1438). Es handelt sich um ein aliud.

Von den rechtlichen Folgen her unterscheiden sich das paritätische Wechselmodell und das Residenzmodell grundlegend (z.B. Kindesunterhalt, Regelung des Kindergeldbezugs, melderechtliche Fragen). Weiterhin erscheint diese Lösung auch unpraktikabel, da die Eltern mangels Verfügungsbefugnis über das Aufenthaltsbestimmungsrecht eine entsprechende gerichtliche Anordnung selbst im Konsens kaum abändern können. Zudem besteht bei unvorhergesehenen Ereignissen (Erkrankungen des Kindes) das Problem, dass die genauen Sorgerechtsbefugnisse des jeweiligen Elternteils für Dritte unklar sind.

Unabhängig von diesen rechtlichen Erwägungen entspricht die Anordnung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils nicht dem Kindeswohl. Gerade bei hochkonflikthaften Eltern – wie hier – führt die Anordnung des Wechselmodells zu zusätzlichen Belastungen in Form von Loyalitätskonflikten des Kindes und entspricht damit nicht dem Kindeswohl.

Ob die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils dem Kindeswohl förderlich ist oder nicht, ist in der Fachliteratur umstritten. Zum Teil wird unter Berufung auf empirische Studien vertreten, dass das Wechselmodell regelmäßig dem Kindeswohl am besten gerecht werde (Sünderhauf, FamRB 2013, 290 ff. und 327 ff.). Der wohl überwiegende Teil der Fachliteratur betrachtet diese Frage deutlich differenzierter und rät insbesondere bei hochkonflikthaften Familien von der Anordnung eines Wechselmodells ab (Salzgeber, NZFam 2014, 921; Kostka, Streit 2014, 147 ff.). Dort wird darauf verwiesen, dass die meisten empirischen Studien zu den durchgeführten Wechselmodellen sich nicht mit hochkonflikthaften Familien befassen, weswegen die positiven Ergebnisse der empirischen Forschung zum Wechselmodell nicht generalisiert werden können (vgl. auch KG, Beschluss vom 22.05.2015 -18 UF 133/14, -, juris Rn. 9,10). Im Übrigen hält der Senat es für fraglich, ob Studien aus Schweden bzw. aus Australien ohne weiteres auf deutsche Verhältnisse aufgrund der unterschiedlichen gesellschaftlichen Vorstellungen und des unterschiedlichen Rechtssystems übertragen werden können. Der Senat schließt sich in diesem Zusammenhang der Auffassung an, dass ein kindeswohldienliches Wechselmodell folgende Voraussetzungen hat (Heilmann, NJW 2015, 3346 m.w.N.):

– Hinreichende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern, das heißt sie benötigen eine tragfähige soziale Beziehung (auch im Sinne einer wechselseitigen Akzeptanz) sowie einen Grundkonsens in den wesentlichen Erziehungsfragen,

– beide Elternteile müssen die Bereitschaft und Fähigkeit haben, den gesteigerten Kooperationsanforderungen des Wechselmodells gerecht zu werden,

– nahezu gleichwertige Bindungen des Kindes zu beiden Elternteilen müssen bereits vorhanden sein,

– Mutter und Vater müssen erziehungsgeeignet sein,

– das Wechselmodell muss dem Kindeswillen nach allgemeinen Grundsätzen gerecht werden und es müssen kindeswohlgerechte äußere Bedingungen (geringe Entfernung der Elternwohnungen zueinander sowie jeweilige angemessene Unterbringung und Versorgung der Kinder) gegeben sein.

Wie bereits ausgeführt, handelt es sich hier bei dem Verhältnis der beiden Elternteile um eine hochkonflikthafte Familienstruktur. Die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit ist faktisch nicht mehr vorhanden. Auch ist das Kind durch den starken Loyalitätskonflikt belastet. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass bei der Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils es von vornherein an der Motivation und den damit einhergehenden gesteigerten Kooperationsanforderungen fehlt. Auch ein Vergleich zu den Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge spricht dafür, bei hochkonflikthaften Familien grundsätzlich keine Kindeswohldienlichkeit eines Wechselmodells anzunehmen. Denn die weitere Aufrechterhaltung einer gemeinsamen elterlichen Sorge setzt ein Mindestmaß an Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit voraus. Ein paritätisches Wechselmodell, bei dem in viel größerem Maße auch Alltagsfragen zwischen den Kindeseltern abgestimmt und geregelt werden müssen, setzt demgegenüber ein nochmals gesteigertes Maß an Kommunikation und Kooperation voraus (vgl. AG Konstanz FamRZ 2016, 476)

Im Übrigen gingen in der Anhörung vor dem Senat beide Elternteile davon aus, dass das Wechselmodell dem Kind nicht gut tut. Im Widerspruch dazu hat der Senat bei der Kindesmutter im Rahmen der Anhörung den Eindruck gewonnen, dass aus ihrer Sicht das paritätische Wechselmodell im Wesentlichen dazu dienen soll, eine „gerechte Teilhabe“ am Kind zu realisieren. Aus diesem Grunde dürfte es in der Gesamtschau an den Voraussetzungen für eine kindeswohldienliche Regelung des Wechselmodells fehlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Eine Kostenaufhebung zwischen den Kindeseltern scheint dem Senat in Kindschaftssachen wie hier und aufgrund der beiderseitigen Verantwortung der Eltern für ihr Kind angemessen und geboten.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes resultiert aus § 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 FamGKG. Aufgrund des erheblichen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit des Verfahrens erscheint dem Senat eine Verdopplung des Regelverfahrenswertes angemessen.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 70 Abs. 1, 2 FamFG. Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils sind höchstrichterlich noch nicht geklärt und in Literatur sowie obergerichtliche Rechtsprechung umstritten.

Unterschriften