OLG Hamburg, Teilurteil vom 23.10.2015
Aktenzeichen: 9 U 91/15
Im Namen des Volkes
Teilurteil
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 10.06.2015 (328 O 291/14) hinsichtlich der Vollstreckbarkeitsentscheidung abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Urteil ist bezüglich der Stellung der Sicherheit gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 163.000,00 €, im Übrigen (hinsichtlich der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
2. Die Kostenentscheidung bleibt der die Instanz abschließenden Entscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313a ZPO abgesehen. Die Entscheidung ist gemäß § 717 Absatz 2 ZPO unanfechtbar (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02.2006 – VIII ZR 236/05; OLG München, Urteil vom 09.09.2011 – 10 U 2492/11; Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, ZPO-Kommentar, 7. Auflage 2015, § 718 Rn.5; Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4. Auflage 2012, § 718 Rn. 4).
II.
Auf Antrag der Klägerin ist über den Ausspruch des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit vorab durch Teilurteil zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung, nämlich das Vorliegen einer zulässigen Berufung, liegen zumindest hinsichtlich der Berufung der Klägerin vor. Diese hat gegen das ihr am 16.06.2015 zugestellte Urteil fristgerecht am 16.07.2015 Berufung eingelegt und diese ebenfalls fristgerecht am 11.09.2015 nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis 14.09.2015 begründet.
Der Antrag der Klägerin, die Vollstreckbarkeitsentscheidung des landgerichtlichen Urteils dahin gehend zu ändern, dass die Vollstreckung von einem zu beziffernden Betrag abhängig gemacht wird, ist begründet.
Das Landgericht hat das Urteil undifferenziert gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags für vorläufig vollstreckbar erklärt und damit entweder insgesamt § 709 Satz 2 ZPO angewendet oder – bei anderer Interpretation – eine vorläufige Vollstreckbarkeit nur für die Kostenentscheidung angeordnet. Die Kostenentscheidung ist gemäß §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Da es insoweit um eine Geldforderung geht, kann § 709 Satz 2 ZPO Anwendung finden. Diese Regelung ist dagegen nicht anwendbar bei einer Verurteilung zu einer Bauhandwerkersicherung nach §§ 648a, 232 BGB. Diese Verurteilung führt nämlich nicht zu einer Vollstreckung einer Geldforderung, sondern zu einer Vollstreckung wegen Nichterfüllung einer vertretbaren Handlung. Gemäß § 709 Satz 1 ZPO ist das Urteil insoweit gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung, von der die Vollstreckbarkeit abhängig zu machen ist, folgt der Senat der Anregung der Klägerin allerdings nur teilweise. Hängt – wie hier – die Befugnis des Gläubigers zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 709 Satz 1 ZPO von der Erbringung einer vorherigen Sicherheitsleistung ab, so dient diese Sicherheitsleistung dem Interesse des Schuldners und soll ihm einen vollen Ersatz für diejenigen Nachteile gewähren, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet; er soll davor geschützt werden, dass er zwar die Vollstreckung duldet, aber bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger nicht realisieren kann, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Absatz 2 ZPO gehört.
Wie dieses Risiko bei der Verurteilung zu einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB zu bewerten ist, wird in der Rechtsprechung ganz unterschiedlich beurteilt. Verbreitet werden in Orientierung an § 648a Absatz 3 BGB 2% der Sicherungsbeträge entweder ohne Aufschlag (LG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2011 – 34 O 50/11 KfH –, Rn. 74, juris) oder mit einem Aufschlag von 3-5% der Sicherungssumme (vgl. LG Kassel, Teilurteil vom 01. Dezember 2011 – 5 O 468/11 –, Rn. 50, juris; LG Bremen, Urteil vom 27. März 2014 – 7 O 256/13 –, Rn. 35, juris; LG Paderborn, Urteil vom 09. Juni 2011 – 3 O 521/10 –, Rn. 34, juris) als Höhe der Sicherheitsleistung festgesetzt oder es wird pauschal 1/10 des Hauptsachewertes für die Sicherheitsleistung genommen (LG Duisburg, Urteil vom 21.06.2012 – 21 O 27/12). Bisweilen wird auch der Betrag der ausgeurteilten Sicherheitsleistung nebst Kostenzuschlag für die Höhe der Sicherheitsleistung zugrunde gelegt (LG Hagen (Westfalen), Urteil vom 27.07.2010 – 21 O 83/10).
Der Senat folgt einem Mittelweg. Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass bei der vorläufigen Vollstreckung in einem Fall wie dem Vorliegenden die Schuldnerin Gefahr läuft, dass eine von ihr als Sicherheit gestellte Bürgschaft nach einem etwa für sie günstigen Verlauf des Rechtsmittelverfahrens pflichtwidrig nicht zurückgegeben wird. Die Kosten eines Verfahrens auf Herausgabe bzw. Kraftloserklärung einer Sicherheitsleistung hat die Klägerin nachvollziehbar und unwidersprochen mit 81.081,34 € berechnet.
Außerdem sind die Avalzinsen zu berücksichtigen, die für eine solche Bürgschaft anfallen. Dabei legt der Senat in Anlehnung an § 648a Absatz 3 BGB 2% p.a. zugrunde, und zwar für einen Zeitraum von fünf Jahren, da nicht nur auf die voraussichtliche Dauer eines Verfahrens um Herausgabe bzw. Kraftloserklärung einer Bürgschaft, sondern auch auf die voraussichtliche Dauer dieses Berufungsverfahrens abzustellen ist. Dies ergibt einen Zinsbetrag von 54.339,55. Die Summe aus Prozesskosten und Avalzinsen beträgt 135.420,90 €.
Der Senat hält einen weiteren Sicherheitszuschlag in Höhe von 5% auf den Betrag der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherung für angemessen. Die Beklagte hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass im Falle der Vollstreckung die Möglichkeit besteht, dass dann, wenn die Beklagte keine Sicherheit – etwa durch Stellung einer Bürgschaft – leistet, die Klägerin die Möglichkeit hat, das grundsätzlich der Beklagten zustehende Wahlrecht, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, an deren Stelle auszuüben (vgl. z. B. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.04.2015 – 5 W 24/15, juris). In diesem Fall könnte die Klägerin dann gemäß § 887 Absatz 2 ZPO auch Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Geldbetrages verlangen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20.04.1988 – 13 W 19/88, juris). Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass etwa Gläubiger der Klägerin auf diesen Betrag zugreifen, bevor er von der Klägerin an den Bürgen weitergeleitet wird bzw. werden kann. Dieses Risiko schätzt der Senat aber schon deshalb als gering ein, weil die Beklagte auch noch nach Beginn der Zwangsvollstreckung die Möglichkeit behält, sich von der Verbindlichkeit zu befreien, indem sie ihrer Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung in anderer Weise nachkommt, § 264 Absatz 1 2. Halbsatz BGB (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht aaO). Von daher scheint es nicht angemessen, die Vollstreckbarkeit von einer Sicherheitsleistung in Höhe der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherung abhängig zu machen, sondern das für die Beklagte bestehende Restrisiko durch einen entsprechenden Sicherheitsaufschlag zu berücksichtigen. Bei einem Aufschlag von 5% auf 543.398,05 € (= 27.169,90 €) ergibt sich ein Gesamtbetrag von – gerundet – 163.000,00 €.
Die Kostenentscheidung ist der die Instanz abschließenden Entscheidung vorzubehalten.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht (Prütting/Gehrlein/Kroppenberg, ZPO Kommentar, 7. Auflage 2015, § 718 Rn. 5; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO Kommentar, 12. Auflage 2015, § 718 Rn. 2; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 7. Auflage, § 718 Rn. 4).
Unterschriften