LG München, Urteil vom 22.07.2015 – 22 O 24034/15

Landgericht München I

Az. 22 O 24034/15

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

XXX

– Kläger –

Prozessbevollmächtigte:

XXX

wegen Forderung

erlässt des Landgericht München I – 22. Zivilkammer – durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht XXX als Einzelrichterin auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2016 folgendes

 

Endurteil

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und XXX € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus XXX € vom 16.11.2015 bis 7.4.2016 und aus XXX € ab 8.4.2016 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger und XXX von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an den XXX und den XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX resultieren und die ohne Zeichnung dieser Fondsanteile nicht eingetreten wären.

3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen Ziffer 1.) und 2.) erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX in Verzug befindet.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und XXX weitere XXX € an Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 8.2.2016 zu bezahlen.

6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Beschluss

Der Streitwert wird auf XXX € festgesetzt (pauschal 125% des Nominalbetrages der Beteiligung für die Klageanträge Ziffer 1.) und 2.)).

Tatbestand

Die Klagepärtei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zum XXX (im Folgenden Fonds).

Der Erblasser beteiligte sich am 02.07.2008 in Höhe vn US $ XXX als Kommanditist am Fonds (K 1). Der Erwerb der Beteiligung erfolgte über die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die XXX. Die Erblasser ist am 02.05.2016 verstorben und wurde von seinem Bruder XXX dem Kläger, und seiner Schwester beerbt (K 1 d – K 1 f).

Der Kläger trägt vor, der Erblasser sei bereits 1997 Kunde der XXX gewesen, die auch seine Hausbank gewesen sei. Für ihn sei der Kundenbetreuer Herr XXX zuständig gewesen. Dieser habe den Erblasser telefonisch kontaktiert und zu einem Termin in die Filiale der Bank in XXX gebeten. Das Gespräch habe ca. 30 Minuten gedauert.

Der Berater habe dem Erblasser den Fonds vorgestellt, wobei er von einer sicheren Geldanlage gesprochen habe, bei der nichts schief gehen könne.

Risiken seien dem Erblasser nicht erklärt worden. Der Berater habe den Fonds als einen von der Beklagten genau geprüften Schifffonds bezeichnet, der seriös und sicher sei, weswegen er bedenkenlos gezeichnet werden könne.

Zusammengefasst habe er die Beteiligung als eine gute und gewinnbringende Anlage beschrieben, bei der nichts passieren könne und sich der Erblasser um nichts kümmern müsse. Der Erblasser sei zudem von der Beklagten nicht darüber aufgeklärt worden, das sie für den Vertrieb des Fonds eine Provision in Höhe von 17% der Nominalbeteiligung erhielt.

Der Kläger trägt vor, wäre er von der Beklagten ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte der Erblasser die Anlage nicht gezeichnet.

Den Zeichnungsprospekt habe er am Tag der Zeichnung erhalten. Es sei ihm jedoch im Hinblick auf die kurzfristige Übergabe des Prospekts nicht mehr möglich gewesen, die dort enthaltenen Informationen zu prüfen. Da der Prospekt jedoch für den Berater die maßgebliche Informationsquelle gewesen sei, seien die Prospektfehler dennoch zwangsweise in das Beratungsgespräch eingeführt worden.

Der Prospekt sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Zum einen werde die Beklagte auf Seite 42 des Prospekts nicht als Empfängerin der Provisionen in Höhe von 17 % des Eigenkapitals, bestehend aus Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Agio, benannt. Zudem seien die Nebenkosten in Höhe von US $, also 22,776% des eingesetzten Kapitals inklusive Agio der Anleger an keiner Stelle im Prospekt zusammenhängend und deutlich dargestellt. Vielmehr müsse sich der Anleger die entsprechenden Zahlen mühsam zusammensuchen.

Zudem führe der Prospekt nicht auf, dass die von der Fondsgesellschaft erworbenen Schiffe von Vorgängerfonds XXX mitsamt der darauf noch lastenden Schiffshypothekendarlehen erworben worden seien und dass der XXX Fonds diese für US $ XXX neu erworben und an den XXX Fonds für US $ XXX weiterverkauft habe (K 4).

Die prospektierten Betriebskosten in Höhe von US $ XXX pro Tag und Schiff seien viel zu niedrig veranschlagt gewesen. Auch die veranschlagte Betriebskostensteigerung von 3% p. a. sei zu gering angesetzt gewesen. Aus der Präsentation der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei XXX für dem Zeitraum 2002 bis 2010 ergebe sich nämlich eine durchschnittliche Erhöhung der Betriebskosten bei Containerschiffen von durchschnittlich 6,5% p. a., für den Zeitraum von 2007 bis 2010 von durchschnittlich 5,5 % p. a., für den Zeitraum von 2003 bis 2007 von durchschnittlich 7,5 % p.a. (K 8).

Auch finde sich im Prospekt kein Hinweis, dass der Vorteil der Fondseigenen Schiffe als sogenannte XXX Schiffe lediglich bis 2014 bestehen würde, nachdem 2006 der Ausbau des Panamakanals beschlossen worden war und nach dessen Beendigung im Jahre 2014 wesentlich größere Schiffe der XXX Klasse mit deutlich geringeren Kosten und doppelter Ladekapazität in der Lage sein würden, die Panamakanalroute zu befahren.

Das Marktumfeld sei im Prospekt irreführend dargestellt. Die Sensitivitätsanalyse auf Seite 54 des Prospekts sei viel zu positiv ausgefallen. Der Prospekt verschweige zudem den Interessenkonflikt zwischen Bereederer und Charterer.

Zudem verschweige der Prospekt das Vorkaufsrecht der XXX bezüglich des Erwerbs der beiden Fonds-Schiffe (K 10).

Die wirtschaftlichen Verflechtungen der deutschen XXX, die Darlehen an die Fondsgesellschaft und die beiden Schiffsgesellschaften vergab, andererseits aber eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten gewesen sei, würden im Prospekt nicht dargestellt.

Auch dass die Möglichkeit der Rückforderung von erhaltenen Ausschüttungen bestanden habe, stelle der Prospekt nicht dar.

Der Berater habe die Klagepartei weder über die von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb vereinnahmten Provisionen aufgeklärt, noch auf die Übernahme der Platzierungsgarantie durch die Beklagte, auf die unbegrenzte Laufzeit der Beteiligung und ihre erstmalige Kündbarkeit zum 31.12.2028, auf di Nachteile bei der Kündigung der Beteiligung und auf das Totalverlustrisiko.

Die Klagepartei beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und XXX zuzüglich Zinsen aus XXX € ab dem 16.11.2015 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. bis zum 07.04.2016, zzgl. Weiterer ebensolcher Zinsen ab dem 08.04.2016 aus € XXX zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger und XXX von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder den unmittelbar aus den vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX resultieren und die ohne Zeichnung dieser Fondsanteile nicht eingetreten wären.

3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers und XXX gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Erblasser XXX am 02.07.2009 gezeichneten Beteiligungen an der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX sowie Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte.

Hilfsweise:

Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus diesen Beteiligungen in Verzug befindet.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Erblasser XXX gezeichneten Beteiligungen an der XXX und der XXX im Nennwert von insgesamt US $ XXX in Verzug befindet.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und XXX weitere € XXX an Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger und XXX von weiteren € XXX an Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit freizustellen.

 

Die Beklagte beantragt:

Klagabweisung.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Sie trägt vor, nicht an der Erstellung der Struktur und Konzeption des Fonds oder des Prospekts beteiligt gewesen zu sein. Sie sei lediglich Vertriebspartnerin gewesen.

Dem Fondsvertrieb habe der Emissionsprospekt zu Grunde gelegen. Der Berater habe dem Kläger den streitgegenständlichen Fonds in einem ersten Gespräch etwa eine Stunde vor Zeichnung vorgestellt. Anhand des Fondsprospekts habe der Berater den Kläger die Struktur des Fonds sowie die mit der Beteiligung einhergehenden Chancen und Risiken erläutert. Insbesondere habe er erläutert, es handele sich um eine unternehmerische Beteiligung, bei der auch Verlustrisiken im Hinblick auf das eingesetzte Kapital bis hin zum Totalverlustrisiko bestünden. Er habe deutlich gemacht, es könne äußerst schwierig sein, den Fondsanteil vor Laufzeitende wieder zu veräußern, da es keinen geregelten Markt für derartige Fondsanteile gebe. Er habe dem Kläger dann auch den Verkaufsprospekt im Rahmen des Gespräches übergeben. Der Kläger habe doch noch nicht bei diesem Erstgespräch gezeichnet, sondern erst im Rahmen eines zeitlich nachfolgenden Zweitgesprächs.

Der Prospekt sei vollständig und richtig. Die Anleger seien anhand des Prospekts S. 36 und des Zeichnungsscheins auch über die genaue Höhe der Vertriebsprovisionen der Beklagten aufgeklärt worden. Insbesondere werde aus dem Zeichnungsschein deutlich, dass es sich bei der Beklagten um einen „Vertriebspartner“ i.S.d. S. 38 des Emissionsprospektes handele. Dem Kläger sei es daher möglich gewesen, ausreichende Informationen zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr für die Beklagte aus den vor Zeichnung zur Verfügung gestellten Unterlagen zu entnehmen. Die Beklagte rügt, der Kläger habe das Fließen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen an die Beklagte nicht substantiiert dargetan.

Sie behauptet, es sei davon auszugehen, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlage auch bei der geforderten expliziten mündlichen Aufklärung über die angeblich an die Beklagte geflossenen Provisionen gleichwohl gezeichnet hätte. Die Beklagte bietet hierfür die Vernehmung des Klägers als Partei an. Ein wichtiges Indiz gegen die Kausalität sei, dass der Kläger seine ebenfalls über die Beklagte geschlossene Fondsbeteiligung XXX die wirtschaftlich gewinnbringend verlaufe, nicht rückabwickeln möchte. Die Beklagte verweis insoweit auf das Urteil des BGH XI ZR 262/10.

Im übrigen wird hinsichtlich des Parteivortrags auf sämtliche eingereichte Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.

(Antragsänderung Bl. 108 d.A.) – wird selbst verbessert

Das Gericht hat den Zeugen XXX vernommen. Auf das Protokoll vom 17.06.2016 wird Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus § 280 Absa. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu.

1. Zwischen dem Erblasser (im Folgenden Klagepartei) und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der XXX (im Folgenden: Beklagte), ist ein Anlageberatungsvertrag, kein Anlagevermittlungsvertrag, zustande gekommen.

1.1 Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage gegen Provision den Vertrieb übernimmt, tritt der Anlageinteressent selbständig gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Der zwischen dem Anleger und dem Vermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab.

1.2 Dagegen ziehen Kapitalanleger einen Anlageberater hinzu, wenn sie selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge haben. Sie erwarten dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, und häufig auch eine auf ihre persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitergehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger, individueller Beistand, dem persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (zu Unterscheidung vgl. BGH III ZR 71/05 – NJW-RR 2006, 109-111).

So war es hier: Die Klagepartei war nach eigenen unbestritten gebliebenen Angaben schon seit mehreren Jahren Kunde der Beklagten. Die Beklagte war ihre Hausbank, der Kundenbetreuer der Beklagten XXX von der Filiale XXX war der für die Klagepartei zuständige Berater. Aufgrund langjähriger Geschäftsbeziehung und den stattgefundenen Kundengesprächen war die Beklagte somit über die Vorerfahrungen, die finanziellen Verhältnisse und die Anlageziele der Klagepartei informiert und konnte sie als potentielle Anlegerin für den streitgegenständlichen Fonds einstufen. Dass der Kundenbetreuer die Klagepartei von sich aus wegen der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ansprach und den Fonds als Anlagemöglichkeit vorstellte, zeigt, dass er um die dafür vorausgesetzten Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klagepartei wusste und seine Vorschläge darauf abgestimmt hatte. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Beklagte sich für eine umfassende Betreuung der Klagepartei auch in Anlagegeschäften zuständig gefühlt hat. Sie stellte der Klagepartei den Fonds vorliegend also nicht lediglich vor und vermittelte dessen Erwerb, sondern unterbreitete als neutrale und unabhängige Beraterin ein speziell auf die Klagepartei abgestimmtes Anlageangebot (vgl. BGH NJW-RR 2006, 109-111).

2. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag gegenüber der Klagepartei schuldhaft verletzt, weil sie nicht auf die ihr bei Zeichnung zufließenden Provisionen hingewiesen hat.

2.1 Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. bspw. BGH XI ZR 191/10, BGH XI ZR 510/07, BGH XI ZR 56/05). Sonst besteht die Gefahr, dass sich die Bank entgegen ihrer Pflichten aus dem Beratungsvertrag in ihrer Anlageempfehlung nicht ausschließlich von Kundeninteressen leiten lässt, sondern ohne Rücksicht darauf nach einer möglichst hohen Rückvergütung strebt. Nur in Kenntnis dieser Sachlage kann der Anleger die Eigeninteressen der Bank einschätzen und somit bewerten, ob die Empfehlung der Bank sich an deren Erwerbsaussichten oder an seinem Kapitalanlageinteresse orientiert (BGH aaO; BGH III ZR 196/09).

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH aaO).

Danach handelt es sich hier um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmten Provisionen von bis zu 5 % bzw. 7 % des Zeichnungskapitals waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus dem offen ausgewiesenen Kosten der „Eigenkapitalvermittlung“ (Prospekt K 3 – S. 38, 42, 43) an die Beklagte. Auf einen Abfluss aus dem Agio kommt es nicht entscheidend an (BGH aaO).

2.2 Eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klagepartei über diese Rückvergütung durch die Beklagte weder durch Übergabe von Informationsmaterial noch mündlich erfolgt.

a. Die Aufklärung ist nicht durch die Übergabe des Fondsprospektes erfolgt.

a.a. Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (BGH XI ZR 191/10, BGH XI ZR 338/08).

b.b. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH XI ZR 338/08, XI ZR 320/06, III ZR 145/06 mwN). Die Übergabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung wäre nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass die Klagepartei sich mit dem Inhalt des 100 Seiten umfassenden Prospektes hätte vertraut machen können. Ein Anleger, dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen ungeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (vgl. BGH III RZ 249/09).

c.c. Letztlich kann jedoch der zwischen den Parteien streitige Zeitpunkt der Prospektübergabe vorliegend dahinstehen, weil auch bei rechtzeitiger Übergabe des Prospektes die erforderliche Aufklärung über Rückvergütungen durch den Prospekt nicht erfolgt ist.

Wie der BGH entschieden hat (BGH XI ZR 191/10), ist es dafür nämlich erforderlich, dass die Beklagte als Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios genannt ist. Der streitgegenständliche Prospekt benennt indes als Empfänger der Eigenkapitalvermittlungsgebühren lediglich abstrakt „die Vertriebspartner“ (S. 38, 43). Dem Prospekt lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte Vertriebspartnerin ist und einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Insbesondere unter „Ihre Partner im Überblick“ auf Seite 90 ist lediglich die XXX als Verantwortliche für Marketing und die Platzierungsgarantie genannt, eine konkrete Benennung der Vertriebspartner, geschweige denn der Beklagten als einer von ihnen, findet sich indes nirgends.

Es kann dahinstehen, ob sich – wie die Beklagte meint – aus der Erwähnung der Beklagten als „handelnde Vermittlerin“ in der Einrahmung oben rechts auf dem Zeichnungsschein sowie aus dem oben auf dem Zeichnungsschein aufgebrachten Stempel der Beklagten und der handschriftlichen Einfügung des Namens des Kundenbetreuers XXX ergibt, dass die Beklagte „Vertriebspartnerin“ iSd Prospektes war. Denn dem Prospekt ist jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Rechtsprechung des BGH von der Bank ungefragt offen gelegt werden (vgl. z.B. BGH XI ZR 191/10, BGH XI ZR 56/05).

b. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat nachgewiesen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klagepartei auch durch mündliche Angaben des Zeugen XXX nicht erfolgt ist.

Der Zeuge XXX gab nämlich auf die Frage, ob die Höhe der von der Bank vereinnahmen Provision Gegenstand seiner Gespräche mit der Klagepartei war, glaubhaft an, zwar sei das Agio genannt worden; er habe der Klagepartei sinngemäß gesagt, dass der Kunde entsprechende Kosten zu tragen habe. Ob er diese Kosten der Beklagten zugeordnet habe bzw. gesagt habe, dass die Bank das Agio bekommt, konnte der Zeuge jedoch nicht mehr sagen. Im übrigen habe er zwar ansatzweise gewusst, wieviel die Beklagte am Vertrieb des Produktes verdiente; es sei aber damals 2008 noch kein Thema gewesen, das gegenüber dem Kunden auch anzusprechen.

3. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Wie der BGH bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (BGH XI ZR 308/09) entschieden hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden (vgl. BGH XI ZR 1919/10).

4. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten war kausal für den Erwerb der Fondbeteiligung durch die Klagepartei.

4.1 Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, die Klagepartei hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nämlich derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH XI ZR 33/10, BGH XI ZR 586/07, BGH XI ZR 214/92, BGH XI ZR 191/10, BGH XI ZR 70/09, BGH ZR 72/83). Diese sogenannte „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters (BGH XI ZR 33/10), insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH XI ZR 586/07).

Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH XI ZR 191/10, BGH XI ZR 214/92, BGH II ZR 66/08).

4.2. Der Beklagten ist es jedoch nicht gelungen, nachzuweisen, dass ihr Provisionsinteresse keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung der Klagepartei gehabt hat.

Soweit sie unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH ein Indiz dafür darin sieht, dass die Klagepartei von ihrer ebenfalls über die Beklagte geschlossenen Fondsbeteiligung XXX, die im Unterschied zur streitgegenständlichen Beteiligung gewinnbringend verlaufe, nicht rückabwickeln wolle, mangelt es an jeglichem weiteren Sachvortrag, ob und inwieweit auch vorliegend die der BGH-Entscheidung XI ZR 262/10 zugrunde liegenden tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Es müsste sich nämlich bei der Fondsbeteiligung XXX um eine mit der vorliegenden Anlage vergleichbare Kapitalanlage handeln, für die die Beklagte Rückvergütungen erhalten hat, von denen die Klagepartei erst nach der Zeichnung erfuhr. Hierzu ist indes nichts vorgetragen. Allein das wörtliche Zitat aus einer BGH-Entscheidung reicht jedenfalls insoweit nicht aus.

5. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Beklagte hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Klagepartei Kenntnis von den ihren den Anspruch begründenden Umständen iSd § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB, nämlich dem Interessenkonflikt bei der Beklagten, hatte.

6. Damit hat die Klagepartei Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, ist also so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßer Aufklärung durch die Beklagte stünde.

Denn hätte sie die Anlage nicht gezeichnet, sodass sie nicht nur das aufgewandte Kapital abzüglich erhaltener Ausschüttungen zurückerhält, sondern auch von sämtlichen in Zusammenhang mit den Beteiligungen eingegangenen Verpflichtungen freizustellen ist, sowie von etwaigen unmittelbaren oder mittelbaren steuerlichen Folgekosten, wie Verspätungszuschläge und anfallende Gewerbesteuer bei Rückübertragung der Beteiligung.

Die Klagepartei schuldet Zug um Zug die Übertragung sämtlicher mit der streitgegenständlichen Beteiligung verbundenen Rechtspositionen.

7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

II. Kosten: § 91 ZPO.

III. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 S. 1, 2 ZPO.

Unterschrift