Zum Vorsteuerabzug berechtigte Gewerbetreibende, die ebenfalls vorsteuerabzugsberechtigte Gewerbetreibende wettbewerbsrechtlich abmahnen, müssen künftig auf die Kosten der Abmahnung Umsatzsteuer veranschlagen. Das hat das oberste deutsche Finanzgericht, der Bundesfinanzhof in München (BFH) entschieden (BFH, Urteil vom 21.12.2016 – XI R 27/14). Die bisherige Praxis, nach der in diesen Fällen umsatzsteuerfrei abgemahnt worden ist, gehöhrt damit der Vergangenheit an. Im Kern geht es um die Frage, ob zwischen Abmahner und Abgemgemahnten ein umsatzsteuerbarer Leistungsaustausch vorliegt. Diese in der Praxis bislang unisono verneinte Frage bejahte der BFH nun.
Bisherige Praxis: Abmahnkosten bei Berechtigung zum Vorsteuerabzug ohne Umsatzsteuer
In dem Rechtsstreit ging es um die Besteuerungszeiträume 2006 und 2007, in denen die Klägern einen Rechtsanwalt damit beauftragt hatte, in ihrem Namen Mitbewerber aufgrund von Mängeln in deren allgemeinen Geschäftsbedingungen abzumahnen. Zugleich wurden die Mitbewerber zur Abgabe von Unterlassungsverpflichtungserklärungen und zur Erstattung der nach dem Rechtanwaltsvergütungsgesetz (RVG) angefallenen Kosten aufgefordert. Die geltend gemachten Aufwendungen beinhalteten keine Umsatzsteuer. Die Zahlungen wurden wie gefordert ohne Umsatzsteuer von den abgemahnten Mitbewerbern auf ein Konto des Rechtsanwalts gezahlt. Der Rechtsanwalt hat sodann seiner Auftraggeberin eine Rechnung mit Umsatzsteuer gestellt. Die von den Mitbewerbern geleisteten Zahlungen wurden mit den gegen die Auftraggeberin Forderungen verrechnet, sodass diese lediglich noch die Umsatzsteuer zu bezahlen hatte, welche vom Rechtsanwalt abgeführt wurde. Die Auftraggeberin machte die geleistete Umsatzsteuer als Vorsteuerbeträge geltend. Das Finanzamt hielt die vorgenommene Geltendmachung der Umsatzsteuer für unzutreffend. Vielmehr habe die Auftraggeberin an die Mitbewerber eine umsatzsteuerpflichtige Leistung erbracht. Das erstinstanzlich befasste FG Münster widersprach der Auffassung des Finanzamts mit der Begründung, dass es an einem umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausch fehle.
BFH: Abmahnung als Leistung gegen über dem Mitbewerber
Das Finanzamt hielt an seiner Auffassung fest. Mit Erfolg: Der BFH erkannte einen Verstoß gegen § 1 Absatz 1 Nummer 1 Satz 1 Umsatzsteuergesetz (UStG) und hat in dem Urteil die Unterscheidung zwischen “Entschädigungs- und Schadensersatzleistungen” einerseits und “entgeltlichen Leistungen” andererseits konkretisiert. Diese Unterscheidung ist relevant, weil Forderungen, die auf “entgeltlichen Leistungen” beruhen, der Umsatzsteuerpflicht unterliegen. Eine umsatzsteuerpflichtige entgeltliche Leistung, so der BFH, liege dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen tätig wird. Dasselbe gelte für Fälle der Geschäftsführung ohne Auftrag, in denen Aufwendungsersatz verlangt werden kann (§ 683 BGB), wie für die hier anzuwendende Vorschrift des § 12 Abatz 1 Satz 2 UWG. Demgegenüber sei von nicht umsatzsteuerpflichtigen Entschädigungs- bzw. Schadensersatzleistungen auszugehen, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder Leistung erfolgt und der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und gegebenenfalls Schadensfolgen einzustehen hat. Die Abmahnung stelle eine kostengünstige Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung dar und erfülle die Voraussetzungen an eine entgeltliche Leistung. Denn mit der Abmahnung habe die Auftraggeberin ihren Mitbewerbern die Möglichkeit gegeben, sie ohne Anrufung der Gerichte klaglos zu stellen, was einen Vorteil zugunsten der Abgemahnten darstelle.
Anspruchskonkurrenz mit § 823 BGB steht nicht entgegen
Dass der Anspruch zugleich auf eine Schadensersatznorm, nämlich auf § 823 BGB, gestützt werden kann (vgl. § 9 UWG), so führt der FGH aus, stehe der Einordnung als umsatzsteuerpflichtige entgeltliche Leistung nicht entgegen. Dieser für das Vorliegen einer für die Umsatzsteuer nicht unterfallenden Schadensersatzforderung sprechende Umstand sei nicht relevant, da die Beurteilung der Frage, ob von einer umsatzsteuerrelevanten Leistung auszugehen ist, maßgeblich vom Unionsrecht gepägt sei, welches höher zu gewichten sei als der Umstand, dass eine Forderung nach nationalem Zivilrecht zugleich als Schadensersatzanspruch durchsetzbar ist.
Gilt die Umsatzsteuerpflicht auch für Abmahnungen in anderen Rechtsgebieten außerhalb des UWG?
Ob die Pflicht zur Veranschlagung von Umsatzsteuer auch auf Abmahnungen in anderen Rechtsgebieten außerhalb des Wettberwerbsrechts gilt, hat der FGH nicht entschieden. Gute Gründe sprechen aber dafür: Denn der BFH hat die Steuerpflicht maßgeblich aus der in das Wettbewerbsrecht übernommenen Dogmatik der Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem BGB hergeleitet, nämlich, dass der Abmahnende im Sinne des Abgemahnten tätig wird. Der darin zum Ausdruck kommende Gedanke dürfte für Abmahnungen ganz grundsätzlich gelten, denn stets dient die Abmahnung dazu, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Dass in anderen Rechtsgebieten gegebenenfalls abweichende Regelungen gelten, dürfte daran angesichts der unionsrechtlichen Prägung nichts ändern. Solchen Einwänden scheint der BFH mit der Behandlung des § 9 UWG- bzw. § 823 BGB-Arguments bereits zuvor zu kommen.
Rechtswidrige Praxis & Haftungsfalle für Anwälte
Die Entscheidung hat enorme Auswirkungen auf die Praxis, denn sie stellt die umsatzsteuerrechtliche Behandlung von Abmahnungen auf den Kopf. Früher wurde der Aufwendungsersatz für eine Abmahnung bei zwei zum Vorsteuerabzug berechtigten Gewerbetreibenden ohne Umsatzsteuer geltend gemacht. Diese Praxis ist seit der BFH-Entscheidung zumindest im Bereich des UWG offiziell rechtswidrig. Fortan gilt, dass Aufwendungsersatz für UWG-Abmahnungen stets mit Umsatzsteuer geltend zu machen ist. Wer dies nicht tut, wird mit einer Vielzahl steuerrechtlich und haftungsrechtlich relevanter Fragen konfrontiert: Denn die seitens des Auftraggebers an den Rechtsanwalt geleistete Umsatzsteuer wurde zu Unrecht gezahlt und der seitens des Auftraggebers in Bezug darauf geltend gemachte Vorsteuerabzug ist rechtswidrig, sodass der Auftraggeber die ohne Rechtsgrund an den Rechtsanwalt geleistete Umsatzsteuer zurückverlangen könnte. Bis hierher dürfte es sich um ein Nullsummenspiel handeln, denn der Rechtsanwalt hat die Umsatzsteuer, die der Auftraggeber bezahlt hat, an das Finanzamt abgeführt. Neu ist, dass nicht der Auftraggeber, sondern der Abgemahnte die Umsatzsteuer zu bezahlen hat und insoweit über eine Vorsteuerabzugsberechtigung verfügen dürfte. Probleme treten auf, wenn es in dieser Kette zu Ausfällen oder Zahlungsverweigerungen kommt, denn dann kann es sein, dass der Auftraggeber bzw. der Rechtswanwalt die Umsatzsteuer aus eigener Tasche begleichen müssen. Dass eine Nachberechnung gegenüber dem Abgemahnten nicht mehr in Betracht kommt, dürfte bei allen mit Generalquittung versehenen Vergleichen der Fall sein und wenn der Abgemahnte nicht mehr existent oder nicht zahlungsfähg ist.
BFH, Urteil vom 21.12.2016 – XI R 27/14
FG Münster, Urteil vom 03.04.2014 – 5 K 2386/11