Luft wird dünner für Raucher in Mietwohnungen – Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung deutet sich an, Vertragsrecht lässt aber kaum Rauchverbote zu

So hatte sich Hans Müller das Leben in den eigenen vier Wänden nicht vorgestellt (Name von der Red. geändert). Seinen Traum vom Wohneigentum hat er mit einer guten Altersvorsorge verbunden, denn er bewohnt mit seiner Frau und zwei kleinen Kindern die Dachgeschosswohnung eines  Mehrfamilienhauses, welches er gekauft und saniert hat. Drei Wohnungen im Haus sind  vermietet und die Mieteinnahmen, die jetzt noch für die Finanzierung benötigt werden, sollen später einmal die Rente aufbessern. Müller ist genau wie seine Frau Nichtraucher und hat unter „Sonstiges“ in den Mietverträgen vermerkt: „im Haus und auf dem Balkon ist das Rauchen untersagt“. Kurz nach dem Einzug des letzten Mieters musste er aber feststellen, dass dieser sich nicht an das Rauchverbot hielt. Er rauchte nicht bloß auf dem Balkon, sondern auch in der Wohnung und im Treppenhaus. Empört befragt Müller einen Rechtsanwalt und bittet um Rat. Die Antwort fällt ernüchternd aus: Einzig das Rauchen im gemeinsam genutzten Treppenhaus kann untersagt werden, sofern eine signifikante Rauchbelastung vorhanden ist. In der Wohnung kann das Rauchen nur dann untersagt werden, wenn dadurch unzumutbare Beeinträchtigungen bei den anderen Bewohnern des Hauses verursacht werden. Das Rauchen auf dem Balkon sei voraussichtlich schwierig zu untersagen, da sich der Balkon im Freien befindet und der Rauch mehr oder weniger in alle Richtungen abziehen kann. Der in den Mietverträgen vorgenommene Zusatz, der das Rauchen auf dem Balkon und in der Wohnung ausschließt, so der Anwalt, sei wertlos, da es sich um eine unzulässige allgemeine Geschäftsbedingung handele. Müller ist schockiert.

Leider ist dies kein Einzelfall, sondern entspricht der Rechtslage und Rechtsprechung. Gegenwärtig ist es für Vermieter nahezu unmöglich, Wohnungen mit der Maßgabe zu vermieten, dass darin nicht geraucht werden darf, denn ein Rauchverbot wird als Eingriff in die Rechte des rauchenden Mieters gesehen und ist deshalb als allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) unzulässig, weil dies als unangemessene Benachteiligung des Mieters angesehen wird (§ 307 Absatz 2 Nummer 2 BGB). Mit AGB hat man es bereits dann zu tun, wenn ein Vertragstext vom Vermieter vorformuliert und für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden soll. Das Rauchen in der Wohnung und auf dem Balkon unterfällt der grundrechtlich geschützten  Allgemeinen Handlungsfreiheit des Mieters (Art. 2 Absatz 1 GG). In der grundrechtlichen Abwägung wird dieses Recht begrenzt durch das Eigentumsrecht des Vermieters nach Art. 14 Absatz 1 GG, welches indessen nur dann überwiegt, wenn die rauchbedingte Verschlechterung der Wohnung nicht mehr durch einfache Maßnahmen, wie Anstreichen, zu beseitigen ist (zur Abwägung: Adolfs-Fall BGH, Urteil vom 18.02.2015 – VIII ZR 186/14). Zu berücksichtigen sind indessen auch die Grundrechte der anderen Bewohner des Hauses, etwa in Gestalt der Allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Absatz 1 GG, die ebenso das Recht schützt, sich in einer rauchfreien Umgebung aufhalten zu können sowie das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Absatz 2 GG). Diese Rechte wirken sich bei der Abwägung aber regelmäßig nicht aus, denn ob Zigarettenrauch stört, ist Ansichtssache, sodass die Allgemeine Handlungsfreiheit des Nichtrauchers, vor Zigarettenrauch verschont zu bleiben, bei der Abwägung praktisch keine Rolle spielt. Gleiches gilt für das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Absatz 2 GG). Zwar können gesundheitsschädliche Auswirkungen des Passivrauchens mittlerweile nicht mehr ernsthaft bestritten werden, diese Auswirkungen setzen aber eine gewisse Intensität voraus. Daran fehlt es. Gesundheitsgefahren sind in aller Regel für andere Bewohner des Hauses nicht zu befürchten, wenn jemand auf dem Balkon oder in seiner Wohnung raucht und es gelegentlich nach Rauch riecht.

Ein pauschales Rauchverbot – wie im Fall von Hans Müller – ist daher im Vertragsrecht unwirksam und unbeachtlich. Anders könnte ein Rauchverbot dann zu beurteilen sein, wenn es auf bestimmte Zeiten beschränkt wird, sodass die Einschränkungen für den Mieter weniger schwer wiegen oder wenn es spezielle Gründe gibt, wie etwa eine sehr rauchdurchlässige Deckenkonstruktion, die bei Altbauten zuweilen anzutreffen ist. Eine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zu eingeschränkten AGB-Rauchverboten im Vertragsrecht esxistiert gegenwärtig nicht und ist angesichts der unterschiedlichen Fallgestaltungen auch künftig nicht zu erwarten.

Kann Hans Müller wenigstens verlangen, dass der Mieter das Rauchen teilweise einschränkt? Nein. Im Vertragsrecht gilt bei der Prüfung der AGB das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Das bedeutet, dass eine unwirksame Klausel nicht auf den noch wirksamen Umfang reduziert werden darf, sondern nach dem Alles-oder-nichts-Prinzip insgesamt unwirksam ist.

Für all diejenigen, denen ein eingeschränktes Rauchverbot nicht weiterhilft, weil sie gar keinen Zigarettenrauch im Haus haben möchten, ist die Rechtslage daher ziemlich trostlos. Denn eine Handhabe besteht nur bei exzessivem Rauchen. Zieht hingegen Rauch in Schlaf- und Kinderzimmer oder riecht es auf dem Balkon nach Zigarettenrauch, wovon sich Nichtraucher und gesundheitsbewusste Menschen durchaus gestört fühlen können, wird im Rahmen des Prinzips der gegenseitigen Rücksichtnahme verlangt, diese Beeinträchtigungen hinzunehmen (§ 241 Absatz 2 BGB). In der Abwägung der Interessen überwiegt regelmäßig das Freiheitsrecht des Rauchers gegenüber dem Interesse derjenigen, die frei von Zigarettenrauch leben möchten.

In der Rechtsprechung zeichnet sich indessen ein Wandel dahingehend ab, dass Rauchern das Leben schwerer gemacht wird. Der Wandel vollzieht sich zwar nicht bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rauchverbots im Vertragsrecht aber bei der Beurteilung von Schadensersatzpflichten des Mieters, der die Wohnung durch das Rauchen verschlechtert. Die zugrunde liegende Rechtsfrage wird im Rahmen der Prüfung der Reichweite des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache  behandelt (vgl. § 538 BGB). Überschreitet ein Mieter die Grenzen seines Gebrauchsrechts, so ist darin eine Vertragsverletzung zu erblicken, für die er Schadensersatz zu leisten hat. Höchstrichterlich anerkannt ist, dass – ganz im Sinne der Freiheit des Rauchers – das Rauchen von der bestimmungsgemäßen Benutzung der Wohnung umfasst ist, und zwar selbst dann, wenn das Rauchen in der Wohnung während der Mietdauer Ablagerungen verursacht, die durch Tapezier-, Anstreich- und Lackierarbeiten beseitigt werden können (BGH, Urteil vom 28.06.2006 – VIII ZR 124/05). Während der BGH in der vorstehenden Entscheidung noch explizit offen gelassen hat, ob das auch für Fälle des „exzessiven“ Rauchens gilt, bei denen bereits nach kurzer Zeit ein erheblicher Renovierungsbedarf auftritt, hat er später entschieden, dass, sofern die Auswirkungen des Rauchens nicht mehr mittels herkömmlicher Schönheitsreparaturen zu beseitigen sind, von einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs auszugehen ist (BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 37/07; Urteil vom 18.03.2015 – VIII ZR 242/13).

Diese tendenziell nichtraucherfreundliche Rechtsprechung setzt sich bei Streitigkeiten über die Balkonbenutzung fort. So hat der BGH im Jahr 2015 entschieden, dass gesundheitsschädliche Immissionen durch Zigarettenrauch bzw. Tabakrauch wesentliche Beeinträchtigungen darstellen, die nicht geduldet werden müssen (BGH, Urteil vom 16.01.2015 – V ZR 110/14). Dies klingt jedoch nichtraucherfreundlicher als es ist, denn nach den Nichtraucherschutzgesetzen ist von Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen im Freien nicht auszugehen. Wer also verlangt, dass auf dem Balkon nicht mehr geraucht wird, muss diese gesetzliche Indikation erschüttern, beispielsweise durch Feinstaubmessungen und Gutachten, was praktisch sehr schwierig und zudem teuer ist.

Diese Tendenz setzt sich in der Instanzrechtsprechung fort, indem Raucher zu Schadenersatz verurteilt worden sind (vgl. LG Hannover, Urteil vom 29.02.2016 – 12 S 9/13) oder gekündigt worden sind (in Kombination mit Körpergeruch: AG Wetzlar, Urteil vom 08.01.2013 – 38 C 1389/12 (38); in Bezug auf einen Heimvertrag: LG Freiburg, Urteil vom 05.07.2012 – 3 S 48/12) oder anderen Mietern aufgrund von Rauchbelästigung eine Mietminderung in Höhe von 10% (LG Berlin, Urteil vom 30.04.2013 – 67 S 307/12) und in Höhe von 5% zugesprochen worden ist (LG Hamburg, Urteil vom 15.06.2012 – 311 S 92/10).

Es bleibt abzuwarten, ob sich dieser Trend verstetigt. Fest steht, dass Raucher nicht sicher sein können, dass das Rauchen in der Mietwohnung und auf dem Balkon für sie folgenlos bleibt. Allerdings werden die Voraussetzungen von schadensersatzauslösendem Rauchen wohl in den wenigsten Fällen vorliegen, zumal die Anforderungen an die Beweisführung einer unzumutbaren Störung sehr hoch sind. Die in der Rechtsprechung entschiedenen Fälle haben gemeinsam, dass die Unzumutbarkeit der Beeinträchtigungen den Ausschlag gegeben hat. Das eröffnet Wertungsspielräume, die für Nichtraucher durchaus erhebliches Frustrationspotenzial bieten können, denn Prozesse sind zeitaufwendig und nervenaufreibend, der Prozessausgang ist zumeist ungewiss und am Ende kann es sein, dass der Rauch im konkreten Fall als nicht gesundheitsschädlich und nicht störend qualifiziert wird.

Für Nichtraucher bleibt es deshalb auch bei Zugrundelegung der neueren Rechtsprechung eher düster. Denn das Problem des störenden Rauchs wird durch die vage Aussicht, dass der Raucher beim Auszug Schadenersatz zu leisten hat oder dass die Beanstandung des Rauchs tatsächlich als unzumutbar qualifiziert wird, nicht gelöst.

Es gibt allerdings durchaus Möglichkeiten, wie mit einer gewissen Sicherheit ein Rauchverbot vertraglich vereinbart werden kann:

Die Unzulässigkeit des Rauchverbots beruhte im Fall Arndt Müller auf dem Umstand, dass dessen Verträge als AGB eingestuft worden sind und das Rauchverbot einer AGB-Prüfung nicht standgehalten hat. Zwar wäre eine individualvertraglich ausgehandelte Vereinbarung denkbar, was indessen bei drei Mietwohnungen praktisch nicht handhabbar ist, da der Vermieter, wenn er ein Rauchverbot durchsetzen möchte, dieses wohl kaum ernsthaft zur Disposition stellen wird, was jedoch erforderlich ist, damit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien „ausgehandelt“ sind im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB.

Gibt es Alternativen? Ja.

Möglichkeit 1:

Der AGB-Kontrolle unterliegen nur solche Verträge, die vom Verwender, also vom Vermieter gestellt worden sind. Wird hingegen auf Wunsch des Mieters ein Vertragsexemplar des Mieters verwendet, ist der Vertrag nicht vom Vermieter „gestellt“ worden im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB. Dabei spielt es übrigens keine Rolle, ob der Vertrag vorformuliert ist, denn es fehlt an dem für die AGB-Vertragsprüfung notwendigen Tatbestandsmerkmal, dass der Vermieter den Vertrag „stellt“. Es ist zu empfehlen, den Umstand, dass der Mieter den Vorschlag für die Verwendung des Formulars, welches das Rauchverbot enthält, selbst unterbreitet und dass dies dokumentiert ist. Dazu reicht es aus, wenn der Mieter den Vertragsentwurf per E-Mail mit der Bitte um Verwendung an den Vermieter schickt. Bei einem so zustande gekommenen Vertrag kann das Rauchverbot nicht an einer AGB-Prüfung scheitern, da eine AGB-Prüfung nicht stattfindet. Sofern nicht weitere Umstände hinzutreten, dürfte auch das in § 306c BGB geregelte Umgehungsverbot nicht zu einer AGB-Prüfung führen.

Möglichkeit 2:

Im Vertragsrecht erstreckt sich eine AGB-Überprüfung grundsätzlich nicht auf die Hauptleistungspflicht, denn im Rahmen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsautonomie ist die Wahl des Vertragsgegenstandes weitestgehend den Vertragspartnern überlassen. Beim Verkauf eines Eimers kann beispielsweise die Haftung für die Dichtigkeit des Eimers nicht formularmäßig ausgeschlossen werden. Da jeder beim Erwerb eines Eimers mit dessen Dichtigkeit rechnen darf, wäre ein solcher Haftungsausschluss unwirksam, weil unangemessen (§ 307 Absatz 2 BGB) und überraschend (§ 305c BGB). Wird hingegen ein undichter Eimer verkauft, bedarf es des Haftungsausschlusses nicht. Vielmehr verpflichtet sich der Verkäufer zum Verkauf eines undichten Eimers und der Käufer erhält genau das was er haben wollte, nämlich einen undichten Eimer. Bei Zugrundelegung dieser Überlegungen wäre es möglich, anstelle eines Rauchverbots einen Nichtraucher-Mietvertrag über eine Wohnung in einem Nichtraucher-Wohnhaus mit Nichtraucher-Balkon zu schließen. Vertragsrechtlich kann der Mieter in einem solchen Fall keine Beeinträchtigung seiner Handlungsfreiheit einwenden, denn er hat zu keiner Zeit einen Mietvertrag über eine Raucher-Wohnung abgeschlossen. Selbstverständlich kann auch hier über die Anwendung des Umgehungsverbots (§ 305c BGB) nachgedacht werden. Dagegen kann allerdings eingewandt werden, dass weder aus den Gesetzen noch aus den Grundrechten hergeleitet werden kann, dass eine Wohnung zwingend zum Zwecke des Rauchens zu vermieten ist. Vielmehr existieren Regelungen, wie sie für den Branschutz (z. B. Rauchmelderpflicht) für das Raucher-„Recht“ nicht. Die rechtlichen Grenzen einer  Vereinbarung dürften daher bei der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) liegen, die bei einem lediglich im Hinblick auf das Rauchen beschränkten Nutzungsumfang mit großer Wahrscheinlichkeit eingehalten sind.

Ob die aufgezeigten Möglichkeiten einer gerichtlichen Überprüfung standhalten, kann in Ermangelung einschlägiger Entscheidungen nicht gesagt werden. Da die Rechtsprechung dem Recht der Nichtraucher, von Belästigungen durch Tabakrauch verschont zu bleiben, gerade in jüngerer Zeit ein größeres Gewicht beimisst, kann es sein, dass die Gestaltungsmöglichkeiten weniger im Licht des Missbrauchs gesehen werden. Schließlich fußen sowohl das Recht des Nichtrauchers als auch das Recht des Rauchers auf der Allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Absatz 1 GG.