Medizinische Fachgesellschaften haben sich mit der schwierigen Frage beschäftigt, nach welchen Maßstäben Patienten auszuwählen sind, wenn die medizinischen Kapazitäten nicht für die Behandlung aller Patienten ausreichen.
Herausgekommen sind Empfehlungen mit dem Titel:
Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext mit der COVID-19-Pandemie
Klinisch-ethische Empfehlungen
Das Dokument enthält Empfehlungen, die den Entscheidern dabei helfen sollen darüber zu entscheiden, nach welchen Kriterien knappe Kapazitäten zu verteilen sind.
Trotz aller Aufstockungsversuche sind die Plätze auf den Intensivstationen begrenzt. Wenn zu viele Patienten zu versorgen sind, stößt das Gesundheitssystem zwangsläufig an seine Grenzen. Dieses Szenario wird bei der Corona-Pandemie traurige Realität. Ärzte und Pflegekräfte stehen vor der Entscheidung, wer eine lebensrettende Behandlung bekommt und wer nicht. Sie müssen daher über Leben und Tod entscheiden. Die Empfehlungen sollen eine Hilfestellung für diese schwierige Entscheidung bieten.
Allerdings weisen die Empfehlungen eine Lücke auf. Ausgerechnet bei der Frage der rechtlichen Zulässigkeit bleibt der Leser im Dunkeln. Wenn es um die Entscheidung über Menschenleben gegen Menschenleben geht, heißt es: „Eine abschließende juristische Einordnung ist nicht Gegenstand dieser Empfehlungen“. Für diejenigen, die so weit reichende Entscheidungen zu treffen haben, ist aber genau das von erheblicher Bedeutung.
Die Empfehlungen behandeln dezidiert, wie die Verteilung knapper Ressourcen laufen kann. Eine Entscheidung soll, wie bei der so genannten Triage, eine Einteilung der Patienten und damit die Verteilung der Behandlungskapazitäten ermöglichen.
Wenn mehrere Patienten zu behandeln sind, von denen nicht alle das lebenswichtige Beatmungsgerät bekommen können, muss eine Entscheidung gefällt werden. Hier sollen diejenigen leer ausgehen, bei denen eine schlechtere Prognose besteht. Eine schlechte Prognose besteht etwa bei schweren chronischen Vorerkrankungen oder bei Organversagen. Auch der gesundheitliche Allgemeinzustand soll eine Rolle spielen. Ein Faktor ist die „Gebrechlichkeit“. Für die Prognose soll auch relevant sein, ob eine Behandlung innerhalb einer bestimmten Zeit gut angeschlagen hat oder nicht.
Die Empfehlungen sehen vor, dass die Priorisierung von Zeit zu Zeit zu überprüfen ist. Was in der medizinischen Sprache Re-Evaluierung heißt, bedeutet, dass diejenigen, die ein Beatmungsgerät bekommen haben, nicht sicher sein können, dieses auch für die notwendige Dauer der Behandlung behalten zu dürfen. Jederzeit kann sich die Priorisierung ändern, sodass es möglich ist, jemandem das lebenswichtige Beatmungsgerät wegzunehmen, um damit ein anderes Leben zu retten.
In den Empfehlungen wird ausdrücklich gefordert, dass das kalendarische Geburtsdatum – also das Alter der Patienten – nicht allein für eine Prognose heranzuziehen ist. Also darf ein hohes Alter nicht der einzige Grund für die Versagung der Priorität sein. Festzuhalten ist aber, dass es zwar nicht der alleinige Grund ist aber sehr wohl ein in die Entscheidung einfließender Grund. Ein beatmungspflichtiger 35-Jähriger hat daher gegenüber einem 90-Jährigen regelmäßig bessere Chancen.
Wer bei der Priorisierung die schlechteren Karten hat, den erwartet eine „nachrangige Behandlung“. Bei der Wegnahme eines notwendigen Beatmungsgeräts kommt das einem Todesurteil gleich. In weniger drastischen Worten heißt das in den Empfehlungen „… adäquate Versorgung einschl. palliativer Maßnahmen“.
Darüber, wie bei mehreren Patienten mit gleich guter oder gleich schlechter Prognose zu entscheiden ist, enthalten die Empfehlungen keine Aussage. Ob hier das Los entscheidet oder der soziale Hintergrund eine Rolle spielt, bleibt unklar.
Ärzte und Pflegekräfte, die Patienten die Behandlung verweigern, erfüllen sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Körperverletzung (§ 223 StGB) und Totschlag (§ 212 StGB), je nachdem, ob der Patient stirbt oder, wenn er die Erkrankung ohne adäquate Behandlung überlebt, mehr leidet als mit Behandlung.
Ob das durch aktives Tun, wie beim Wegnehmen des Beatmungsgeräts nach einer Re-Evaluierung, oder durch Unterlassen, bei der Verweigerung der Behandlung, geschieht, macht rechtlich keinen Unterschied. Ärzte und Pflegekräfte sind kraft ihrer besonderen Stellung zum Handeln verpflichtet, sodass das Unterlassen strafrechtlich ebenso behandelt wird wie die Tatbegehung durch aktives Tun (§ 13 StGB).
Juristisch sind die Tatbestände der Straftaten daher erfüllt. Einer Bestrafung kann der Arzt nur dann entgehen, wenn er sich auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe berufen kann.
Die Empfehlungen stellen aus rechtlicher Sicht keinen Rechtfertigungsgrund dar. Die Taten sind daher von Gesetzes wegen auch dann rechtswidrig, wenn sich der Arzt an die Empfehlung hält. Das resultiert bereits daraus, dass den medizinischen Fachgesellschaften trotz ihrer ethischen und medizinischen Expertise keine Kompetenz dafür zukommt, die gesetzlich bestimmte Strafbarkeit zu beeinflussen. Was strafbar ist, bestimmt das Gesetz und keine Fachgesellschaft.
Ein Arzt kann sich nicht mit Erfolg auf Notstand oder Nothilfe (§§ 32, 34 StGB) berufen, wenn er durch das Vorenthalten oder Wegnehmen des Beatmungsgerätes zwar jemanden hat sterben lassen aber dafür ein anderes Menschenleben gerettet hat.
Eine rechtfertigende Nothilfe gemäß § 32 StGB liegt nicht vor, da es an einem durch das Wegnehmen oder Vorenthalten des Beatmungsgeräts abzuwehrenden „Angriff“ fehlt.
Auch die Voraussetzungen eines Notstands nach § 34 StGB, bei dem Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen sind, liegen nicht vor. Zwar kann diese Situation durchaus als Notstandslage im Sinne von § 34 StGB in Betracht kommen, allerdings dann nicht, wenn es um eine Abwägung zwischen Menschenleben geht. Eine solche Abwägung ist unzulässig. Das Leben und die körperliche Unversehrtheit von Menschen ist verfassungsrechtlich geschützt, Art. 2 Absatz 2 Satz 1 GG. Das gilt ohne Rücksicht auf Gesundheitszustand, Gebrechlichkeit oder Alter. Deshalb scheidet eine Rechtfertigung nach § 34 StGB aus.
Ohne Schuld handelt der Täter, wenn er eine Gefahr für sich selbst, einen Angehörigen oder eine ihm nahestehende Person abwendet (§ 35 StGB). Verweigert der Arzt einem Patienten die Beatmung oder nimmt er diesem das Beatmungsgerät weg, um damit einen anderen Patienten zu retten, tut er das regelmäßig nicht für sich selbst, einen Angehörigen oder eine nahestehende Person. Die Schuld entfällt daher nicht nach § 35 StGB.
Eine Bestrafung scheidet wegen fehlender Schuld auch dann aus, wenn der Täter irrig angenommen hat, dass sein Tun nicht verboten ist (§ 35 Absatz 2 StGB). Ein solcher Verbotsirrtum ist aber nur dann beachtlich, wenn der Irrtum unvermeidbar war. Das dürfte hier wohl nicht der Fall sein. In der Rechtsprechung findet der Verbotsirrtum kaum Anwendung, weil es meistens an der Unvermeidbarkeit des Irrtums fehlt. In Betracht kommt der beachtliche Verbotsirrtum etwa dann, wenn sich der Täter auf ein Rechtsgutachten eines Juraprofessors verlassen hat, der ihm die Rechtmäßigkeit seines Tuns bestätigte. Die Empfehlungen sind nicht ausreichend, um von einem unvermeidbaren Irrtum auszugehen. Im Gegenteil: die Empfehlungen stellen sogar ausdrücklich klar dass eine juristische Bewertung nicht erfolgt.
Die einzige realistische Chance, einer Strafbarkeit zu entgehen hat der Arzt nur dann, wenn er sich auf einen übergesetzlichen entschuldigenden Notstand beruft.
In Situationen der Not, in denen der Täter die Nachsicht des Rechts verdient, weil er sich in einem unlösbaren Gewissenskonflikt befindet, müsse von einer Bestrafung abgesehen werden.
Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der übergesetzliche entschuldigende Notstand nicht gesetzlich geregelt ist und bislang zwar herrschende Meinung im Schrifttum aber von der Rechtsprechung nicht anerkannt ist (offengelassen: BGH, Urt. v. 15.09.1988 – 4 StR 352/88).
Bei der Entscheidung über die Anwendung des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands werden die Umstände des Einzelfalls geprüft. Ob das Verhalten des Arztes tatsächlich durch einen unlösbaren Gewissenskonflikt zu entschuldigen ist, dafür wird voraussichtlich auch eine Rolle spielen, ob und wie er den ethischen Anforderungen an die Entscheidungsfindung gerecht geworden ist. Eine bestmögliche Befolgung der Empfehlung schützt daher zwar nicht vor Strafbarkeit, bietet aber eine gute Aussicht darauf, mangels Schuld einen Freispruch zu erreichen.
Ob die Rechtsprechung der Argumentation der zum übergesetzlichen entschuldigenden Notstand vertretene Auffassung der h.M. im Schrifttum folgt, ist offen.
Da eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat vorliegt, erfolgt die Straffreiheit – wenn man sie denn anerkennen möchte – auf Schuldebene über den übergesetzlichen entschuldigenden Notstand praktisch erst kurz vor der Verurteilung.
Die Empfehlung bietet daher eine Handlungsleitlinie aber keine Rechtssicherheit.
DIVI, DGINA, DGAI, DGIIN, DGP, DGP, AEM, Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext mit der COVID-19-Pandemie – Klinisch-ethische Empfehlungen, 25.03.2020
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