Geschäftsführer ist in der Regel kein Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 27.04.2021 – 2 AZR 540/20)

Der Geschäftsführer zählt in der Regel nicht zu den Arbeitnehmern eines Betriebes. Er wird daher auch nicht mitgezählt, wenn es um die Anzahl der Arbeitnehmer geht, etwa bei der Frage, ob es sich um einen Kleinbetrieb handelt oder nicht. So entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 27.04.2021 (2 AZR 540/20).

Keine Anwendbarkeit des KSchG bei Kleinbetrieb

Ob der Geschäftsführer zu den Arbeitnehmern zählt oder nicht, kann im Einzelfall eine große Rolle spielen. Nämlich dann, wenn es um die Frage geht, ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anwendbar ist oder nicht. Und dies wiederum ist bei der Klage gegen eine Kündigung von besonderer Bedeutung.

Bei einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern findet nämlich das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Dies folgt aus § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG. Die Kündigung muss dann nach den Vorschriften des KSchG sozial gerechtfertigt sein und ist an strengere Voraussetzungen geknüpft, als bei einem Kleinbetrieb.

Mehr oder weniger als zehn Arbeitnehmer

In dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um die Kündigung eines Mitarbeiters, der in einem Betrieb mit 8,5 Arbeitnehmern arbeitete. Hinzu kamen zwei Fremdgeschäftsführer, die ebenfalls in dem Betrieb beschäftigt waren. Ohne die Geschäftsführer liegt das Unternehmen unter Grenze des Geltungsbereiches. Das KSchG wäre hier nicht anwendbar. Zählt man die Geschäftsführer jedoch hinzu, läge der Fall anders.

Zählen Geschäftsführer mit?

Der gekündigte Mitarbeiter vertrat die Auffassung, dass die beiden Geschäftsführer hinzuzuzählen sind. Er wollte sich auf das KSchG berufen und ging davon aus, dass seine Kündigung nicht sozial gerechtfertigt war.

Die Klage vor dem Arbeitsgericht hatte allerdings keinen Erfolg. Und auch die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht war erfolglos. Das Landesarbeitsgericht ging davon aus, dass die beiden Geschäftsführer nicht mitzuzählen sind. Der gekündigte Mitarbeiter legte nun Revision beim BAG ein.

Und das BAG urteilte, dass die beiden Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer einzustufen sind. Im Ergebnis bestätigte das BAG das Urteil des Landesarbeitsgerichts. Allerdings stellte das BAG auch klar, dass hier nicht § 14 Absatz 1 Nummer 1 KSchG zur Anwendung kommt.

Nach § 14 Absatz 1 Nummer 1 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG nicht für die Mitglieder eines Organs, das zur gesetzlichen Vertretung des Betriebes berufen ist. Gemeint sind damit unter anderem Geschäftsführer.

Nach Auffassung des BAG spielt diese Norm für die Berechnung der Anzahl der Arbeitnehmer keine Rolle und darf daher hierfür nicht herangezogen werden. Die Begründung des LArbG war insofern falsch, so das BAG.

Liegt Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag vor?

Vielmehr hat der Kläger schlichtweg nicht nachgewiesen, dass es sich bei den Geschäftsführern um Arbeitnehmer handelt. Hierzu müssten entsprechende Arbeitsverträge vorliegen, nach denen die Geschäftsführer als weisungsgebundene Arbeitnehmer angestellt sind.

Arbeitsvertrag wäre absolute Ausnahme

Nach Auffassung des BAG wäre dies eine absolute Ausnahme. Denn in aller Regel wird der Geschäftsführer auf Grundlage eines freien Dienstvertrages tätig, nicht jedoch aufgrund eines Arbeitsvertrages, so das BAG. Dass hier ausnahmsweise mit den beiden Geschäftsführern Arbeitsverträge geschlossen wurden, hat der Kläger nicht nachgewiesen.

Daher sind nach dem Urteil des BAG die Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer anzusehen und zählen bei der Berechnung nicht mit. Das KSchG ist mit 8,5 beschäftigten Arbeitnehmern im Betrieb nicht anzuwenden, so wie das Landesarbeitsgericht bereits zuvor -wenn auch mit falscher Begründung- entschieden hatte.

Der Kläger hat nun auch vor dem BAG verloren und muss seine Kündigung wohl oder übel akzeptieren.

BAG, Urteil vom 27.04.2021 – 2 AZR 540/20