Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern
Aktenzeichen: 3 L 144/11 (7 A 1583/09 VG Schwerin)
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 25.11.2010 wird geändert:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom 18.01.2010 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin zur Genehmigung der südwestlich belegenden zwei Windenergieanlagen (Anlagen Nr. 1 und 4 gem. Planunterlagen im Anhang zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.08.2014) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 7/8 und der Beklagte zu 1/8. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Hohe des festgesetzten Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die Genehmigung von 8 Windkraftanlagen im Bereich des Windparks K in der Gemeinde F.
Die frühere Klägerin, die Firma R GmbH, H, beantragte zunächst die Genehmigung von 8 Windkraftanlagen des Typs Vestas V90 als Erweiterung des Windparks K.
Die Anlagen wiesen jeweils eine 2,0 Megawatt Turbine, eine Nabenhöhe von 105 m, einen Rotordurchmesser von 90 m, mithin eine Gesamthohe von 150 m auf. Gegenstand des Verfahrens war der Antrag vom 17.11.2008 in der Modifizierung durch Schreiben vom 25.08.2009.
Zum Zeitpunkt der Antragstellung galt das Regionale Raumordnungsprogramm Westmecklenburg von 1996 (RROP WM 1996). Das Vorhabengebiet lag danach im Windenergie-Eignungsraum K.
Der Beklagte leitete ein Verfahren zur Vorprüfung gemäß § 3 c Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz – UVPG – ein. Er ging davon aus, dass die Errichtung der 8 Windenergieanlagen gemäß 1.6 Spalte 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 des Anhangs zur 4. Verordnung zum Bundesimmissionsschutzgesetz – 4. BlmSchV – durchgeführt werden müsse.
Mit Schreiben vom 24.06.2009 teilte der Beklagte der früheren Klägerin mit, er habe eine allgemeine Vorprüfung im Einzelfall durchgeführt. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei danach nicht erforderlich.
Am 27.11.2009 erhob die Klägerin zunächst Untätigkeitsklage auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, hilfsweise auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids.
Während des Verfahrens lehnte der Beklagte den Antrag durch Bescheid vom 18.01.2010 ab. Zur Begründung führte er aus: Es befinde sich der Horst eines Seeadlerpaares in einer Entfernung von minimal 500 bis maximal 2.000 m von den geplanten Windenergieanlagen. Damit lägen sämtliche Anlagen innerhalb des Abstandsradius, der in Mecklenburg- Vorpommern zur Kollisionsvermeidung als unabdingbar angesehen werde, um nicht ein überproportionales Tötungsrisiko zu bewirken, sodass der Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz alter Fassung – BNatSchG a.F. – verwirklicht werde. Es sei auch der Verbotstatbestand nach § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG a.F. erfüllt. Gleiches gelte für den Verbotstatbestand nach Nr. 3 dieser Vorschrift, da die Fortpflanzungsstätte durch das Vorhaben entnommen, beschädigt oder zerstört werde.
Nach Erlass dieses Bescheides hat die frühere Klägerin die Klage am 23.02.2010 umgestellt und nunmehr Verpflichtungsklage erhoben, zu deren weiteren Begründung sie vorgetragen hat, ein Verstoß gegen das Verbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n.F. liege nicht vor. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko lasse sich weder allgemein statistisch belegen noch unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Gegebenheiten feststellen.
Die frühere Klägerin hat beantragt:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 18.01.2010 verpflichtet, der Klägerin die unter dem 17.11.2008 beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 8 Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 90 (Nabenhöhe: 105 m, Rotorradius: 45 m) auf den Flurstücken 247, 291, 206, 203/2, 200 und 296 der Gemarkung G in F zu erteilen, und zwar dies unter Berücksichtigung der Antragsänderung gemäß Schreiben vom 25.08.2009;
hilfsweise:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 18.01.2010 verpflichtet, der Klägerin den mit Schreiben vom 30.05.2009 beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zur gesamten bauplanungsrechtlichen sowie natur- und artenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebs von 8 Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 90 (Nabenhohe: 105 m, Rotorradius: 45 m) auf den Flurstücken 247, 291, 292, 206, 203/2, 200 und 296 der Gemarkung G in F zu erteilen, einschließlich der immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, unter Ausklammerung nur von Art und Umfang der naturschutzrechtlich gebotenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen sowie des Bauordnungsrechts nach Maßgabe der Genehmigungsunterlagen, welche die Klägerin mit Vollgenehmigungsantrag vom 17.11.2008, geändert mit Schreiben vom 25.08.2009, dem Beklagten einreichte.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist dem Vorbringen entgegengetreten. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 25. November 2010 zurückgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von 8 Windkraftanlagen vom Typ Vestas V 90 noch einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids. Das Vorhaben sei gemäß, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB planungsrechtlich unzulässig. Im Rahmen der nachvollziehenden Abwägung ergebe sich, dass dem Vorhaben gegenüber der Erfüllung des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht der Vorrang eingeräumt werden könne. Die Errichtung und der Betrieb der zur Genehmigung gestellten Anlagen wurden sich in einer derartigen Intensität auf den Horst des Seeadlers im „RH“ auswirken, dass das Vorhaben gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestande aus § 44 Abs. 1 BNatSchG n.F. verstoße und damit dem Vorhaben auch ein Belang im Sinne des§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehe.
Der Seeadler gehöre zu den „besonders geschützten Arten“ gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 Buchstab. b bb) BNatSchG.
Es sei der Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n.F. erfüllt Es sei eine signifikant deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos festzustellen. Der Horst des Seeadlerpaares befinde sich deutlich innerhalb des sogenannten Tabubereichs der von der Landesarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten empfohlenen Abstände. Gemessen an ihrer Verbreitung und ihrer Häufigkeit im Vergleich zu anderen Vögeln seien Seeadler häufig Opfer bei Kollisionen mit Windkraftanlagen (vgl. artenschutzrechtliche Prüfung ecoda vom 24.09.2008 S. 15; Funddatei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesumweltamt Brandenburg). Bei Seeadlern könne nicht von einem natürlichen Meideverhalten ausgegangen werden. Dies gelte umso mehr, als durch die im östlichen Teil des Eignungsraums bereits vorhandenen Windkraftanlagen eine Vermeidungsstrategie für das Seeadlerpaar nur noch beschränkt möglich sei. Das erhöhte Tötungsrisiko ergebe sich auch daraus, dass 5 der geplanten 8 Anlagen in der sogenannten Aktionsachse des Seeadlerpaares geplant seien und sich daraus ein erhöhtes Kollisionsrisiko ergebe.
Selbst wenn man als weitere Voraussetzung für das Eingreifen des Verbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG die „Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population“ annehme, sei diese Voraussetzung hier gegeben. Eingriffe in die bisherige Brutstätte der Seeadler, die nicht eine erfolgreiche Umsiedlung ohne Auswirkung auf Fortpflanzungserfolge mit sich bringe, stellten Störungen dar, die den Erhaltungszustand der lokalen Population in einer Art verschlechtern würden. Es verstoße als Unterfall des Naturschutzes gegen die Belange des Vogelschutzes. Im Rahmen des nachvollziehenden Abwägens mussten die Verbotstatbestande des § 44 BNatSchG herangezogen werden.
Selbst wenn man annehme, dass das Verbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nur dann eingreife, wenn es zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population führe, sei diese Voraussetzung hier erfüllt.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klägerin einen Nachtrag zur artenschutzrechtlichen Prüfung vorgelegt habe. Die hier vorgesehene Vergrämung von dem bisherigen Standort an einen anderen würde eine Erfolgswahrscheinlichkeit voraussetzen, die nicht dem Sinngehalt des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zuwider laufe. Zudem dürfe diese Maßnahme nicht ihrerseits gegen artenschutzrechtliche Verbote verstoßen. Dies sei nach dem Ergebnis des Nachtrags indes nicht zu erwarten. Wegen der ungewissen Erfolgswahrscheinlichkeit einer Vergrämung könne auch nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Genehmigungserteilung unter Auflagen geholfen werden, denn die Vergrämung stelle sich wegen der nicht sicher abzuschätzenden Erfolgswahrscheinlichkeit auch bei einer solchen Auflage als Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG dar.
Der Beklagte habe zu Recht die Voraussetzungen fi.ir eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG verneint. Es bestünden keine zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses. Gründe, die der Errichtung von 8 Windenergieanlagen an dem vorgesehenen Standort als zwingend erscheinen ließen, seien nicht erkennbar. Angesichts der Vielzahl von in Betracht kommenden Eignungsraumen zur Errichtung von Windenergieanlagen könne nicht davon gesprochen werden, dass eine Standortgebundenheit vorliege.
Dieses Urteil wurde der früheren Klägerin am 29.03.2011 zugestellt.
Am 27.04.2011 hat die frühere Klägerin den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Während des Zulassungsverfahrens bestellte das Amtsgericht S durch Beschluss vom 25.06.2013 – HRB XXX – den Rechtsanwalt ES zum Nachtragsliquidator für die frühere Klägerin. Dessen Bevollmächtigter wurde der Prozessbevollmächtigte dieses Verfahrens.
Ebenfalls während des Zulassungsverfahrens wurde das Regionale Raumentwicklungsprogramm Westmecklenburg – RREP WM – in der Form, in der es auf der 39. Verbandsversammlung beschlossen worden war, zuzüglich der in der 40. Verbandsversammlung beschlossenen Eignungsgebiete Milow und Suckow, mit der Landesverordnung über das Regionale Raumentwicklungsprogramm Westmecklenburg – WM-LVO M-V – vom 31.082011 festgestellt. Die Verordnung wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt vom 16.09.2011 verkündet. Gemäß § 2 RREP WM-LVO M-V trat die Verordnung am Tag nach der Verkündung in Kraft. Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 RREP WM-LVO M-V vorgesehene Veröffentlichung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg selbst erfolgte im Amtsblatt vom 13.01.2012 (ABI. M-V S. 21).
Nach § 1 Abs. 2 RREP WM-LVO M-V erstreckt sich die verbindliche Wirkung des Programms auf die Ziele, Grundsätze und sonstigen Erfordernisse der Raumordnung und die raumordnerischen Festlegungen der Karte im Maßstab 1:100 000, wobei Begründungen und Erläuterungskarten nicht an der Verbindlichkeit teilnehmen. Nach Nr. 6.5 Abs. 2 RREP WM werden zur Sicherung einer räumlich geordneten Entwicklung Eignungsgebiete Windenergieanlagen ausgewiesen (Satz 1), sind die Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen und der Ersatz sowie die Erneuerung bestehender Anlagen ausschließlich innerhalb der Eignungsgebiete Windenergieanlagen zulässig (Satz 2) und dürfen innerhalb der Eignungsgebiete keine der Windenergienutzung entgegenstehenden Nutzungen zugelassen werden (Satz 3). Dieser Absatz schließt mit einem in Klammern gesetzten „Z“ in Fettdruck. Nach der Begründung zu diesem Abschnitt (S. 131 ff.) können „Städte und Gemeinden die dargestellten Eignungsgebiete für Windenergieanlagen mit ihrer kommunalen Bauleitplanung untersetzen“ (Abs. 2 a.E.).
Grundlage des Regionalen Raumentwicklungsprogramms ist das Landesraumentwicklungsprogramm Mecklenburg-Vorpommern 2005 – LEP 2005 – (festgestellt mit VO der Landesregierung vom 30.05.2005 – LEP -LVO M-V, GVOBI. M-V S. 308, bekannt gemacht im Amtsbl. M-V 2005 S. 797). Nach dessen Programmsatz 6.4 Abs. 8 sind in den Regionalen Raumordnungsprogrammen Eignungsgebiete für Windenergie unter Berücksichtigung von im Einzelnen benannten landeseinheitlichen Kriterien festzulegen und Bestehende gegebenenfalls zu überprüfen. Die Begründung führt hierzu Näheres aus.
Das Windenergie-Eignungsgebiet K durch den RRER WM vom 31.08.2011 wurde verkleinert mit der Folge, dass die geplanten streitgegenständlichen Standorte der Windenergieanlagen nunmehr außerhalb des Eignungsgebiets K liegen.
Der Senat ließ die Berufung der früheren Klägerin durch Beschluss vom 21.05.2013 zu. Nach Verlängerung der Begründungsfrist durch den Vorsitzenden bis zum 29.07.2013 begründete die Klägerin die Berufung am 29.07.2013.
Mit Schriftsatz vom 29.07.2013 ändert die frühere Klägerin zunächst ihren Klageantrag dahin, dass die Genehmigung bzw. der Vorbescheid zu Gunsten der P GmbH zu er¬ teilen sei. Dies beruhe auf einem Projektübernahmevertrag vom 05.04.2010. Die P GmbH habe in ihrer Eigenschaft als Zessionarin dem Beklagten den Bauherrenwechsel mit Schreiben vom 25.03.2010 angekündigt. Die Abtretung der Projektrechte ändere an der Klagebefugnis der (ursprünglichen) Klägerin nichts. Es werde allerdings nunmehr nicht mehr Leistung an sich sondern zu Gunsten der Zessionarin eingeklagt.
Die Klägerin ändert des Weiteren mit Schriftsatz vom 22.08.2014 ihren Antrag in der Weise, dass nunmehr die Genehmigung bzw. ein Vorbescheid für die Windenergieanlagen des Typs Senvion MM 92 mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 22,8 m (Rotorradius 46,25 m) beantragt werde. Die ursprünglich beantragten Anlagen vom Typ Vestas V 90 seien auf dem Markt nicht mehr verfügbar. Diese Klageänderung sei sachgerecht, da sich im Wesentlichen die gleichen Fragen stellten. Allerdings werde auf die Vorlage der Typenprüfung zum Nachweis der Standsicherheit wegen ihres Umfangs einstweilig abgesehen. Die Standorte der Anlagen blieben unverändert.
Zur Begründung der Berufung tragt sie in der Sache vor:
Der RREP WM in der Fassung von 2011 sei unwirksam, soweit das Gebiet des Eignungsbereichs, das ursprünglich vorgesehen gewesen sei und in dem die 8 Windenergieanlangen errichtet werden sollten, herausgenommen worden sei. Die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der dokumentierten Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabukriterien seien nicht beachtet. Dieser Gesichtspunkt könne auch jetzt noch (Schriftsatz vom 26.07.2013) geltend gemacht werden, da er den Abwägungsvorgang betreffe. Der Hinweis im Zusammenhang mit der Bekanntmachung des Regionalen Raumentwicklungsplans habe aber hinsichtlich der Ausschlussfrist nur auf „Verfahrens¬ und Formvorschriften“ verwiesen, worunter nicht Mangel des Abwägungsvorganges fielen.
Eine Beeinträchtigung des Seeadlerpaares scheide aus, weil es einen Horst im „RH“ nicht mehr gebe. Das Paar sei offensichtlich umgesiedelt. Demgemäß sei durch das LUNG – Landesamt für Umwelt, Natur und Geologie – der Horstschutz mit Bescheid vom 24.09.2013 aufgehoben worden. Das LUNG gehe davon aus, dass der Seeadlerhorst im Jahre 2009 letztmalig besetzt gewesen sei. Daher sei davon auszugehen, dass er seit 2013 als nicht mehr existent zu behandeln sei. Der bis in das Jahr 2014 fortgeführte Streit um die naturschutzrechtliche Beachtlichkeit des früheren Seeadlerhorstes im „RH“ habe sich nach Aussage der unteren Bauaufsichtsbehörde vom 02.08.2016 unstreitig erledigt.
Der von der Beklagten im September 2016 eingeführte Rotmilanhorst stehe den Vorhaben nicht entgegen. Sie – die Klägerin – gehe ebenfalls davon aus, dass der angesprochene Rotmilanhorst vorhanden sei. Über die artenschutzrechtlichen Auswirkungen gebe es aber allenfalls Vermutungen, denn ein Besiedelungs- und Brutnachweis sei den überreichten Unterlagen nicht zu entnehmen. Nach der Aussage der unteren Naturschutzbehörde des Landkreises LP vom 06.09.2016 sei eine Fortpflanzungs- und Ruhestatte des Rotmilans im Rahmen der Antragsbearbeitung einer WEA von der Firma N mitgeteilt worden. Die Existenz des Horstes sei aber nicht geprüft worden. In einer E-Mail der Sachbearbeiterin vom 08.08.2016 heiße es, der Horst bei Ausbau K werde möglicherweise im Rahmen von Nachforderungen zum Untersuchungsraum festgestellt. Genaue Erfassungsergebnisse lagen nicht vor. Die Existenz eines brütenden Rotmilanpaars sei daher nicht bewiesen. Im Übrigen erfasse der Schutzradius von 1000 m nicht die zwei westlichen Anlagestandorte Nummer eins und vier.
Dem Vorhaben könnten schließlich nicht die Abstandsflächenvorschriften des § 6 Landesbauordnung M-V – LBauO M-V – entgegengehalten werden. Aus der maßgebenden Gesetzeslage ergebe sich bereits, dass Windenergieanlagen derartige Abstandsflächen nicht einhalten mussten. Dies folge aus dem Ersten Gesetz zur Deregulierung und zum Bürokratieabbau vom 25.10.2015, das zum Zeitpunkt der Antragstellung noch in Kraft war. Es ergebe sich zusätzlich aus § 6 Abs. 1 Satz 4 Landesbauordnung in der Fassung vom 15.10.2015. Die von dem Beklagten vorgenommene Berechnung der notwendigen Abstandsflächen treffe nicht zu. Der Beklagte habe eine unzutreffende Berechnungsmethode angewandt. Im Übrigen seien die Abstandsflächen unabhängig von der Art der Berechnungsmethoden gewahrt. Allerdings erfasse die Abstandsfläche des Anlagenstandorts Nummer 7 das Wegeflurstuck 201. Hierzu bedürfe es aber keiner Übernahmebaulast, da sich dieses Grundstück als Wegeparzelle darstelle, so dass die gebäudeähnlichen Wirkungen der Windenergieanlagen sich nicht auswirken konnten. Im Übrigen würden sich etwaige Bedenken nicht gegen sämtliche vorgesehenen Standorte richten.
In der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2016 stellte die Klägerin klar, dass in erster Linie die P GmbH Klägerin sein solle. Der Beklagte stimmte der subjektiven Klageänderung zu. Mit Zwischenurteil vom 15.11.2016 erklärte der Senat die Klageänderung für zulässig.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2010 wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 18.01.2010 verpflichtet, der Klägerin die immissionsschutzrechtliche Genehmigung betr. die Errichtung und den Betrieb von 8 Windenergieanlagen des Typs Senvion MM 92 (Nabenhohe: 100 m, Rotorradius: 46,25 m) auf den Flurstucken 247, 291, 292, 203/2, 200 und 293 der Gemarkung G in F zu erteilen, und zwar dies gemäß Antrag vom 17.11.2008 (seinerzeit noch Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 90) sowie unter Berücksichtigung die der Antragsänderung gemäß Anwaltsschreiben vom 25.08.2009 und der Klageänderung gemäß Schriftsatz vom 22.08.2014 im Berufungsrechtszug.
Hilfsweise:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 18.01.2010 verpflichtet, der Klägerin gemäß Antrag vom 30.05.20109 den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zur gesamten bauplanungsrechtlichen sowie natur- und artenschutzrechtlichen Zulässigkeit betr. die Errichtung und den Betrieb von 8 Windenergieanlagen des Typs Senvion MM 92 (Nabenhöhe: 100 m, Rotorradius: 46,25 m) auf den Flurstucken 247,291, 292, 206, 203/2, 200 und 296 der Gemarkung G in F zu erteilen, einschließlich der immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, unter Ausklammerung nur von Art und Umfang der naturschutzrechtlich gebotenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen sowie des Bauordnungsrechts nach Maßgabe der Genehmigungsunterlagen, welche die Klägerin mit Vollgenehmigungsantrag vom 17.11.2008, geändert mit Anwaltsschreiben vom 25.08.2009 sowie der Klageänderung gemäß Schriftsatz im Berufungsrechtszug vom 22.08.2014, einreichte.
Weiter hilfsweise:
Der Beklagten wird im Sinne eines Bescheidungsurteils verpflichtet, gemäß der vorstehenden Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte stimmt der Klageänderung hinsichtlich des Genehmigungsgegenstands zu.
Der Beklagte ist zunächst der Auffassung, es fehle ein gesicherter wissenschaftlicher Nachweis über einen tatsächlichen Ortswechsel des Seeadlerpaares. Insoweit stehe ihm – dem Beklagten – eine Einschätzungsprärogative zu. Zudem könne nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass das Seeadlerpaar nicht an den ursprünglichen Standort zurückkehre. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Horst mittlerweile aus ungeklärten Gründen zerstört worden sei und das LUNG den konkreten Horststandort auf Antrag mit Bescheid vom 26.09.2013 aufgehoben habe. Denn der aufgehobene Horstschutz betreffe allein die konkrete Fortpflanzungs- und Ruhestätte.
Des Weiteren macht der Beklagte geltend, es habe sich herausgestellt, dass in dem näheren Bereich der geplanten Anlage eine Fortpflanzungs- und Ruhestatte eines Rotmilans existiere. 6 der 8 geplanten Standorte der Windenergieanlagen befänden sich in einem Abstand von weniger als 1.000 m zu diesem Rotmilanhorst. Sämtliche Anlagen befänden sich weniger als 1.500 m von diesem Horst entfernt. Damit stünde aus diesem Grunde das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG dem Vorhaben entgegen. Der Beklagte beruft sich auf eine Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 06.09.2016, für den notwendigen Abstand von 1.000 m auf die „Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen – Teil Vögel“ Stand 01.08.2016 des LUNG sowie auf den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag Anhang I zu dem Genehmigungsantrag einer anderen Windenergieanlage (dort Anlage Nr. 15).
Die Planung des Planungsverbandes Westmecklenburg im Zusammenhang mit dem Regionalen Raumordnungsplan 2011 entspreche den Anforderungen. Es sei hinreichend zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden worden. Auch die Belange der Klägerin, in dem betroffenen Gebiet Windenergieanlagen errichten zu können, seien ordnungsgemäß in die Abwägung eingestellt worden.
Auch die Berechnung der Abstandsfläche nach § 6 LBauO M-V sei zutreffend vorgenommen worden. Daraus ergebe sich, dass das Vorhaben nicht realisierbar sei. Ober eine Befreiung nach § 67 LBauO könne nicht entschieden werden, da ein wirksamer Antrag nicht gestellt worden sei.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie tritt dem Vorbringen des Beklagten bei, insbesondere angesichts des Umstandes, dass sie das Einvernehmen nach § 36 BauGB versagt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgange des Beklagten ergänzend Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden.
B. Die Klage ist zulässig.
I. Während des Zulassungsverfahrens bestellte das Amtsgericht S durch Beschluss vom 25.06.2013 – HRB XXX – den Rechtsanwalt ES zum Nachtragsliquidator für die frühere Klägerin. Das gerichtliche Verfahren wurde nicht bis zur Bestellung eines Liquidators bzw. Nachtragsliquidators gemäß, § 173 VwGO i.V.m. § 241 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) unterbrochen. Denn gemäß § 246 ZPO tritt die Rechtsfolge der Unterbrechung des Verfahrens dann nicht ein, wenn die Gesellschaft durch Prozessbevollmächtigte ordnungsgemäß im Prozessrechtsverhältnis vertreten wird, die sie vor ihrer Löschung im Handelsregister beauftragt hat. Im vorliegenden Fall wird die Klägerin seit Klageerhebung durch ihre Prozessbevollmächtigten vertreten. Die von der Klägerin erteilte Prozessvollmacht dauert über den Zeitpunkt der Löschung der Klägerin und des Verlusts der gesetzlichen Vertretungsmacht ihres Geschaftsführers fort (§ 173 VwGO i.V.m. § 86 ZPO) (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, B. v. 01.06.2015- L 9 KR 149/15 B PKH).
II. Der Senat hat durch Zwischenurteil ausgesprochen, dass die subjektive Klageänderung in der Weise, dass die P GmbH nunmehr Klägerin ist, zulässig ist. Die Klägerseite hatte erklärt, neue Klägerin solle die P GmbH sein. Dies beruhe auf einem Projektübernahmevertrag vom 05.04.2010. Die P GmbH habe in ihrer Eigenschaft als Zessionarin dem Beklagten den Bauherrenwechsel mit Schreiben vom 25.03.2010 angekündigt.
Ein gewillkürter Parteiwechsel auf der Klägerseite, der als Unterfall der Klageänderung entsprechend der – mit § 263 ZPO übereinstimmenden – Regelung des § 91 Abs. 1 VwGO ist grundsätzlich auch ohne Einwilligung des Beklagten zulässig, wenn das Gericht die Änderung für sachdienlich halt (BVerwG, B. v. 12.12.2000 – 7 B 68/00, NVwZ-RR 2001, 406). Bei einer während des Prozesses erfolgten Abtretung kann der Zessionar den Prozess aber anstelle des Zedenten nur mit Zustimmung des Beklagten übernehmen, § 173 VwGO i.V.m. § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Zustimmung kann auch nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht dadurch ersetzt werden, dass das Prozessgericht die Übernahme als sachdienlich erachtet (vgl. BVerwG, B. v. 12.12.2000 – 7 B 68/00, a.a.O.). Der Beklagte hat dem Klägerwechsel zugestimmt. Da § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die Zustimmung des Gegners abstellt, kommt es auf die Zustimmung der Beigeladen nicht an. Wenn man wegen § 91 Abs. 1 VwGO auch die Einwilligung der Beigeladenen als Beteiligte für erforderlich halten würde, wäre die Klageänderung jedenfalls sachdienlich, nachdem der Beklagte zugestimmt hat (Ortloff/Riese in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 91 Rn. 58).
Im Übrigen ist die Klageänderung auch sonst sachdienlich. Das prozessuale Instrument der Klageänderung soll gerade auch dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie dienen und es widerspricht allen Maßstäben der Prozessökonomie, einen schon weitgehend geförderten Rechtsstreit auch dann durch Prozessurteil wegen fehlender Sachdienlichkeit einer Klageänderung durch Parteiwechsel auf der Klägerseite zu beenden, wenn als Folge dieses Vorgehens die übrigen Verfahrensbeteiligten sich einer erneuten, denselben Streitstoff betreffenden Klage eben der Person ausgesetzt sehen, die durch die Klageänderung in das durch Prozessurteil beendete Streitverfahren eingeführt werden sollte (BVerwG, B. v. 16.12.1998 – 7 B 252/98, juris). Dies ist hier der Fall. Die Frage der artenschutzrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens, der Vereinbarkeit mit dem RREP WM so¬ wie § 6 LBauO M-V sind auch dann zu beantworten, wenn die P als Vorhabenträgerin auftritt.
Ill. Die Klageänderung auf einen neuen Anlagetyp ist nach den obigen Grundsätzen ebenfalls – weil sachdienlich -, zulassig. Die zentralen Streitpunkte des Verfahrens, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit artenschutzrechtlichen Verboten stellen sich angesichts der nahezu gleichen Dimensionen der Anlagen in gleicher Weise. Probleme, die unmittelbar mit den Anlagen zusammenhangen – wie Lärm, Schattenwurf etc. – sind nicht aufgeworfen. Änderungen im Bereich der Abstandsflächen lassen sich von Amts wegen klaren.
C. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. lnsbesondere muss das vorgeschriebene Verfahren, insbesondere soweit es eine Umweltverträglichkeits(vor)prüfung betrifft, durchgeführt sein, und dürfen der Errichtung und dem Betrieb der Anlage keine anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BlmSchG entgegenstehen.
I. Die erforderliche allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls ist nicht durchgeführt worden.
1. Es ist seinerzeit bei Antragstellung übereinstimmend davon ausgegangen worden, dass eine solche nach Nr. 1.6. Spalte 2 i.V.m. § 2 Abs. 3 des Anhangs der 4. BlmSchV erforderlich war. Eine solche Vorprüfung ist auch nach der seinerzeit geltenden Anlage I zum UVPG Ziff. 1.6.2 erforderlich gewesen, weil ein Fall von „6 bis weniger als 20 Windkraftanlagen“ vorliegt.
2. Eine solche Vorprüfung hat nach der Überzeugung des Senats nicht stattgefunden. Zwar hatte der Beklagte in dem Schreiben vom 24.06.2009 an die jetzige Klägerin mitgeteilt, er habe als Genehmigungsbehörde für das geplante Vorhaben eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles durchgeführt. Die Prüfung habe zu dem Ergebnis geführt, dass von dem geplanten Vorhaben keine erheblich nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten seien. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei daher nicht erforderlich. Diese Angaben lassen sich jedoch nach dem übrigen Inhalt der Verwaltungsvorgange nicht nachvollziehen. In ihnen finden sich keinerlei Unterlagen, die auf die Durchführung einer solchen Vorprüfung hindeuten konnten. Der Beklagte selbst erklärt, eine solche Vorprüfung habe nicht stattgefunden. Auch das Schreiben vom 24.06.2009 enthalt keine Dokumentation des Ergebnisses der Vorprüfung. Hinzu kommt, dass die Vorprüfungsunterlagen der Klägerin (Beiakte A Teil 1 BL 39) zu dem Ergebnis kommen, dass mit dem Bau der geplanten Anlagen potentielle Beeinträchtigungen für die Fauna (Vögel) einträten. Die geschützten Vogelarten müssten explizit untersucht werden. Die Einhaltung des § 42 BNatSchG a.F. müsste gewährleistet sein. Außerdem seien die potentiellen Beeinträchtigungen für die Schutzgüter Boden und Landschaftsbild zu kompensieren. Danach ist auch die Klägerin davon ausgegangen, dass entweder noch weitergehende Prüfungen erforderlich sind, um das Ergebnis zu rechtfertigen, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich sei, oder dass die vorliegenden Unterlagen die Notwendigkeit einer solchen Umweltverträglichkeitsprüfung ergaben.
Nach § 3c Satz 6 UVPG sind zudem die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung zu dokumentieren. Die der Vorprüfung zugrunde gelegten Unterlagen, die wesentlichen Prüfschritte und die dabei gewonnenen Erkenntnisse über nachteilige Umweltauswirkungen sollen zumindest grob skizziert im Planfeststellungsbeschluss oder in einem zu den Verwaltungsakten genommenen Dokument niedergelegt werden. Wenn der Vorhabenträger der Genehmigungsbehörde ein Gutachten über die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG vorgelegt hat, das diese vor ihrer Entscheidung verschiedenen Behörden und Abteilungen zur Stellungnahme überlassen, kann dieses Gutachten auch die Grundlage der Dokumentation der Vorprüfung sein. Auch solche Unterlagen sind den überreichten Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Außer dem genannten Schreiben vom 24.06.2009 hat die Klägerin auch keine weiteren Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Durchführung einer allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls ergeben könnte.
Der Senat hat daher nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die erforderliche allgemeine Vorprüfung mit dem genannten Ergebnis durchgeführt worden ist. So bleibt letztlich unerklärlich, warum in dem genannten Schreiben mitgeteilt worden war, dass die allgemeine Vorprüfung durchgeführt worden war.
3. Die Vorprüfung kann nicht durch eine eigene Beurteilung des Gerichts ersetzt werden. Der Senat kann die Spruchreife nicht herstellen. Der grundsätzlichen Verpflichtung zur Herstellung der Spruchreife kann das Gericht im Hinblick auf die Besonderheiten der Sachverhaltsermittlung enthoben sein. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass „steckengebliebene Verwaltungsverfahren“ gerade bei Komplexität der noch zu klärenden – insbesondere technisch-naturwissenschaftlichen – Fragen nicht durch das Gericht zu einem Abschluss gebracht werden sollen (vgl. etwa BVerwG, U. v. 14.04.1989 – 4 C 52.87 – Buchholz 406.11 § 9 BBauG/BauGB Nr. 36). Auch können Fallgestaltungen, in denen gebotene besondere Verwaltungsverfahren noch nicht durchgeführt worden sind, den Erlass eines Bescheidungsurteils rechtfertigen (BVerwG, U. v. 28.07.2016 – 7 C 7/14). So liegt der Fall auch hier.
Gemäß § 3a Satz 4 UVPG unterliegt die aufgrund der Vorprüfung getroffene behördliche Beurteilung der UVP-Pflichtigkeit nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, insoweit ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG durchgeführt und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle auf die Nachvollziehbarkeil des Prüfergebnisses verdeutlicht, dass der Genehmigungsbehörde für ihre prognostische Beurteilung möglicher Umweltauswirkungen des Vorhabens ein Einschätzungsspielraum zusteht. Gefordert ist eine Plausibilitätskontrolle, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist (BVerwG, U. v. 25.06.2014 – 9 A 1/13, BVerwGE 150, 92). Das setzt eine vorherige Einschätzung der Genehmigungsbehörde voraus.
Zum anderen kann dann, wenn eine UVP durchgeführt werden muss, sie nicht in diesem Verfahren nachgeholt werden (so bereits OVG Greifswald, U. v. 05.04.2016 – 5 K 4/14). Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt:
„Ergibt die nachgeholte Vorprüfung …, dass das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, eine Umweltverträglichkeitsprüfung also hätte durchgeführt werden müssen, wird die Umweltverträglichkeitsprüfung in der Regel im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden können. Die Umweltverträglichkeitsprüfung soll gewährleisten, dass die Umweltauswirkungen frühzeitig (§ 1 Nr. 1 UVPG) ermittelt, beschrieben und bewertet werden. Es soll eine auf die Umweltbelange zentrierte Vorabprüfung unter Ausschluss der sonstigen Belange, die sich für oder gegen das Vorhaben ins Feld fuhren lassen, erfolgen (U. v. 18. November 2004 – BVerwG 4 CN 11.03 – BVerwGE 122, 207 <211>). Die Öffentlichkeit ist zu beteiligen (§ 9 UVPG). Das Ergebnis der Umweltverträglichkeitsprüfung ist bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens zu berücksichtigen (§ 12 UVPG). Auch das Gemeinschaftsrecht (Art. 2 Abs. 1 UVP-Richtlinie) verlangt, die Umweltverträglichkeit von Projekten, bei denen unter anderem aufgrund ihrer Art, ihrer Größe oder ihres Standorts mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen ist, vor Erteilung der Genehmigung zu prüfen (EuGH, Urteile vom 3. Juli 2008 – Rs. C-215/06, Irland – Rn. 49 und vom 25. Juli 2008 – Rs. C-142/07, Ecologistas en Accion – CODA – Rn. 33; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 30. April 2008 – Rs. C-142/07 – Rn. 62). Maßnahmen, die erst im Anschluss an eine Genehmigung getroffen wurden, sind unbeachtlich (Schlussanträge Kokott a.a.O.).“
Eine Spruchreifmachung durch das Gericht scheidet somit aus (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 24.07.2013-12 ME 37/13 – NuR 2013, 894). Es kommt daher nur ein Bescheidungsurteil in Betracht (vgl. auch OVG Münster, U. v. 19.06.2007 – 8 A 2677/06, BRS 71 Nr. 109).
II. Ein Bescheidungsurteil scheidet allerdings aus, wenn bereits zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erkennbar ist, dass der Erteilung der Genehmigung andere zwingende, nicht ausräumbare Gründe entgegenstehen.
1. Solche Gründe liegen allerdings nicht in Hinblick auf entgegenstehende Ziele der Raumordnung vor.
a) Das Regionale Raumordnungsprogramm Westmecklenburg – RREP WM 2011 – ist hinsichtlich der Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen unwirksam. Es kann die Wirkungen des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB nicht entfalten.
Der Senat hat sich mit Urteil vom 19.05.2015 – 3 K 44/11 juris) mit dem RREP Westmecklenburg 2011 befasst. Er ist zu einer Teilaufhebung der Entscheidung über ein anderes Windenergievorranggebiet gekommen. Wesentlich war u.a., dass die mit der Landesverordnung vom 31.08.2011 für verbindlich erklärte Fassung des RREP WM 2011 zum Zeitpunkt der Rechtsetzung hinsichtlich des Bereichs GK nicht der aktuellen Beschlusslage des Planungsverbandes entsprach, ohne dass die Landesregierung von dieser Beschlusslage bewusst hätte abweichen wollen. Die aktuelle Beschlusslage des Planungsverbandes zum Zeitpunkt der Rechtsetzung am 31.08.2011 ergab sich nicht aus dem von der Landesregierung zu Grunde gelegten Beschluss der 39. Verbandsversammlung vom 05.05.2011, sondern aus der Beschlussfassung der 40. Verbandsversammlung vom 20.07.2011.
Anders als noch in dem o.a. Urteil geht der Senat nicht mehr von einer Teilunwirksamkeit des RREP WM 2011 aus. Er folgt der Ansicht des BVerwG, dass ein Fehler hinsichtlich der Ausweisung eines einzelnen Gebietes zur Gesamtunwirksamkeit der Windenergieplanung führt, weil ein Windenergiekonzept mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB nicht teilbar ist (BVerwG, U. v. 18.08.2015-4 CN 7/14- BVerwGE 152, 372, juris Rn. 14).
Im Übrigen ergibt sich hier die Gesamtnichtigkeit daraus, dass der festgestellte Fehler die gesamte Entscheidungsgrundlage der Landesregierung betrifft.
b) Es kann offenbleiben, ob aus der Unwirksamkeit des RREP Westmecklenburg 2011 folgt, dass der frühere Plan wieder wirksam wird. Wäre dies der Fall, lägen die zur Genehmigung gestellten Anlagen der Klägerin im seinerzeit festgesetzten (größeren) Eignungsgebiet. Sollte dies nicht der Fall sein, würde für das gesamte Plangebiet allein die Privilegierungsvorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gelten, denn die Beschränkungen nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB würden dann nicht eingreifen.
2. Dem Vorhaben würden auch nicht zwingende bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen.
a) Der Beklagte macht geltend, dass – jedenfalls teilweise – die Abstandsflächenregelung des § 6 LBauO M-V dem Vorhaben zwingend entgegenstehe.
Die Klägerin führt zunächst an, dass § 6 Abs. 10 LBauO M-V a.F., wonach auch Anlagen, von denen gebäudeähnliche Wirkungen ausgehen, Abstandsflächen einzuhalten haben, nicht anzuwenden sei. Art. 1 § 2 des Gesetzes über die Testregion für Bürokratieabbau Westmecklenburg vom 25.10.2005 (GVBI. M-V, S. 535), auf das sich die Klägerin beruft, bestimmte:
In der Testregion für Bürokratieabbau Westmecklenburg gelten die folgenden Vorschriften der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Mai 1998 (GVOBI. M-V S. 468, 612), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 16. Dezember 2003 (GVOBI. M-V S. 690), mit folgenden Maßgaben: 1. Für Windkraftanlagen, die im Außenbereich (§ 35 des Baugesetzbuches) errichtet werden, ist § 6 Abs. 10 der Landesbauordnung Mecklenburg¬Vorpommern nicht anzuwenden.
Nach Art. 6 des Gesetzes trat das Gesetz indes mit Ablauf des Tages vor der Kommunalwahl im Jahr 2009 außer Kraft.
Die Klägerin will § 87 LBauO M-V anwenden. Danach sind die vor lnkrafttreten dieses Gesetzes eingeleiteten Verfahren nach den bisherigen Vorschriften weiterzuführen. Diese Norm bezieht sich aber nicht auf das Deregulierungsgesetz, sondern Änderungen der LBauO M-V. Das Deregulierungsgesetz enthält gerade keine solche Vorschrift.
Zur Frage der Abstandsflächen von Windenergieanlagen kommt nicht die Änderung der Regelung in § 6 Abs. 1 S. 4 der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO M-V) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2015 zur Anwendung. Danach ist für Windkraftanlagen, die innerhalb der in Regionalen Raumentwicklungsprogrammen festgelegten Eignungsgebiete errichtet werden, § 6 Abs. 1 Satz 2 LBauO M¬V nicht anzuwenden. Erweist sich der RREP allerdings als unwirksam, kann diese Vorschrift nicht eingreifen. Zudem greift diese Neuregelung angesichts der Bestimmung des § 87 LBauO M-V nicht ein, wonach die vor lnkrafttreten dieses Gesetzes eingeleiteten Verfahren nach den bisherigen Vorschriften weiterzuführen sind.
Zur Frage der Berechnung der Abstandsfläche bei Windenergieanlagen hat der Senat in dem Beschluss vom 30.05.2000 – 3M 128/99 – NVwZ 2001, 454 = BRS 63 Nr. 147 ist ausgeführt juris Rn. 17):
„Ausgangspunkt für die Berechnung der Tiefe der Abstandfläche einer Windkraftanlage ist das Maß H, das seinerseits der senkrecht zur Wand gemessenen Höhe der Wand entspricht (§ 6 Abs. 10 iVm Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 LBauO M-V). Da die optischen und akustischen Auswirkungen einer Windkraftanlage, die es rechtfertigen, sie gleich einem Gebäude den Abstandsvorschriften zu unterwerfen (§ 6 Abs. 10 LBauO M-V), auf der Gesamtgröße der Anlage sowie auf der Drehbewegung des Rotors beruhen (Schattenwurf, „Discoeffekt“, Geräuschimmissionen), wäre es erkennbar sachwidrig, zur Errechnung des Maßes H allein auf die Höhe des feststehenden Mastes abzustellen, wie es das Verwaltungsgericht als zumindest theoretische Variante erwogen hat. Zumindest ist vom höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche auszugehen (so ausdrücklich OVG Münster, a.a.O., NVwZ 1998, 979); dies waren hier nach der mit dem Bauantrag eingereichten Übersichtszeichnung (Blatt 23 der Bauakte) 86,77 m. Berücksichtigt man weiterhin, daß der Rotor sich nicht nur kreisförmig um die eigene Achse, sondern abhängig von der Windrichtung auch um die des Mastes dreht und der Abstand zwischen der Spitze des zum Nachbargrundstück weisenden Rotorblatts und der Grenze deshalb um den Rotorradius geringer ausfällt als der Abstand zwischen Grenze und Mastmittelpunkt, spricht auch einiges dafür, diese Besonderheit im Sinne der von Domning/Moller/Sutkus (Bauordnungsrecht Schleswig¬ Holstein, LBO, § 6 Rn. 88 und Anlage 29) entwickelten Formel in die Berechnung des Maßes H einzustellen; dann ergäben sich hier ca. 98 m.“
Der Senat hat zu der Frage der Bestimmung der Größe H mehrfach Stellung genommen (B. v. 30.05.2000 – 3M 128/99 – DOV 2001, 133 = NVwZ 2001, 454 = BRS 63 Nr. 147; U. v. 20.06.2006 – 3 L 91/00 – NordÖR 2007, 78 = LKV 2007, 234 = BRS 70 Nr. 106; U. v. 14.08.2013 – 3 L 116/07 – NordÖR 2013, 486).
Die überreichten Unterlagen der Klägerin zeigen, dass unabhängig von den verschiedenen aufgezeigten Berechnungsverfahren zur Ermittlung der Abstandsfläche einer Windenergieanlage sämtliche Anlagen die Abstandsflächen einhalten unabhängig davon, wie sie im einzelnen berechnet werden müssen. Eine Ausnahme wäre lediglich die Anlage Nummer 7, die aber aus anderen Gründen nicht genehmigungsfähig ist.
b) Grundsätzlich kann eine Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung nicht ausgesprochen werden, wenn die Standsicherheit der Anlagen nicht nachgewiesen ist, (vgl. Urteil des Senats vom 14.08.2013 – 3 L 116/07 – NordÖR 2013, 486). Die Ausarbeitung der aufwändigen Statik ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht Sache des Gerichts im Rahmen der Spruchreifmachung, sondern kann im Rahmen eines Bescheidungsurteils zurückgestellt werden.
3. Zwingende Versagungsgründe ergeben sich aber für sechs der acht zur Genehmigung gestellten Anlagen aus artenschutzrechtlichen Gründen.
a) Der Tatbestand des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist aufgrund der bei einem Bauvorhaben nie völlig auszuschließenden Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Dabei sind Maßnahmen, mit denen solche Kollisionen vermieden werden können, in die Betrachtung einzubeziehen (grundlegend BVerwG, U. v. 9. 7. 2008- 9 A 14.07 -; BVerwG, U. v. 28. 3. 2013- 9 A 22/11 – m. w. N.; BVerwG U. v. 8.1. 2014 – 9 A 4/13 – Rn. 99). Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist schon dann erfüllt, wenn die Tötung eines Exemplars der besonders geschützten Arten nicht im engeren Sinne absichtlich erfolgt, sondern sich als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Der Tötungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist aber nur erfüllt, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, U. v. 12. 3. 2008-9 A 3.06-; U. v. 9. 7. 2008-9 A 14.07-; U. v. 18. 3. 2009-9 A 39.07-; U. v. 14.7.2011 -9 A 12.10 ), d.h. wenn das Tötungsrisiko durch das Vorhaben in qualitativ deutlicher, bezeichnender bzw. bedeutsamer Weise erhöht wird (OVG Lüneburg, U. v. 10.11. 2008 – 7 KS 1/05 – juris Rz. 88). Ein nur theoretisches Tötungsrisiko ist unbeachtlich.
Das BVerwG stellt in seinem Urteil zur Erläuterung des allgemeinen Lebensrisikos als Rahmen auf das allgemeine Naturgeschehen ab, zum Beispiel Opfer einer anderen Art zu werden. Der Umstand, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegt, ist im Einzelfall im Bezug auf die Lage der geplanten Maßnahme, die jeweiligen Vorkommen und die Biologie der Arten zu betrachten (Prüfung der Tötungswahrscheinlichkeit im Einzelfall). Als unvermeidbar sind solche Tierverluste anzusehen, die trotz geeigneter Vermeidungsmaßnahmen, welche das Tötungsrisiko unter die Signifikanzgrenze bringen, auftreten (BVerwG B. v. 6.3.2014 9 -C 6.12- Rn. 58). Gegen das Tötungsverbot wird dann nicht verstoßen, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelindividuen verursacht, also unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne lndividuen einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, U. v. 9. 7. 2008 – 9 A 14.07 – Rn. 91). Die Signifikanzschwelle ist nicht schon überschritten, wenn überhaupt Tiere der besonders geschützten Arten im Eingriffsbereich vorkommen. Erforderlich ist vielmehr, dass am jeweiligen Standort Bedingungen vorherrschen, die das Risiko der Tötung von lndividuen der Arten, die ihrer Verhaltensweisen wegen durch den Betrieb von WEA besonders gefährdet sind, in einer deutlich spurbaren Weise erhöhen. Dabei kommt es auf die Ergebnisse der den konkreten Standort betreffenden naturschutzfachlichen Erhebungen einerseits und das allgemeine Gefährdungspotenzial solcher Anlagen mit Blick auf die spezifischen Arten andererseits (vgl. BVerwG, U. v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – Rn. 99) und damit auf die Umstände des Einzelfalles und die jeweilige Tierart an.
Zwei grundsätzliche mögliche Fallgruppen müssen dabei unterschieden werden:
Die Anwesenheit solcher Arten macht zwangsläufig vertiefte, artenschutzrechtliche Untersuchungen im Eingriffsbereich erforderlich, auf deren Basis eine Risikobewertung des Vorhabens zu erfolgen hat. Anhaltspunkte für eine mögliche Konfliktlage können sich aus dem Unterschreiten fachlich vorgeschlagener Schutzabstande ergeben. Soweit der fachlich empfohlene Abstand unterschritten wird, ist dies ein Anhalt dafür, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegen konnte. Das Einhalten der empfohlenen Abstände indiziert das Fehlen eines relevanten Tötungsrisikos.
b) Der Ablehnungsgrund, den der Beklagte zunächst angeführt hat, greift nicht (mehr) ein. Er hatte darauf verwiesen, dass der- seinerzeit – festgestellte Seeadler-Horst den Tatbestand des § 44 BNatSchG verletzt. Ob dies dem beantragten Verpflichtungsausspruch entgegensteht, ist nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats zu beurteilen. Zu diesem Zeitpunkt ist auch zu klären, ob die Einschätzung des Beklagten nach Maßgabe der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative einer gerichtlichen Überprüfung standhält.
Zwar gehört der Seeadler zu den besonders geschützten Arten nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 und den streng geschützten Arlen nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG. Danach ist zunächst die Anwesenheit einer geschützten Art innerhalb des fachlich empfohlenen Untersuchungs- oder gar Schutzabstandes zu klären. Dies ist in dem allenfalls in Betracht kommenden Umkreis nicht der Fall.
Der Beklagte hat zu dieser Frage den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Genehmigungsverfahren Windpark K-Z Ill zum Neubau von insgesamt 46 Windenergieanlagen überreicht. Das Gutachten stammt vom 27.09.2016.
Das Gutachten betrifft allerdings den Genehmigungsantrag von sechs anderen Windenergieanlagen. Die Standorte liegen im jetzigen Eignungsgebiet K im Gegensatz zu den von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Anlagen, die westlich der in dem genannten Gutachten behandelten Anlagen belegen sind. Die untersuchten Flächen überschneiden sich jedoch.
Aus dem Gutachten ergibt sich, dass zwar das Vorhabengrundstock der Klägerin ebenfalls im dort behandelten Prüfbereich liegt. Es wird jedoch lediglich mitgeteilt, dass ein Seeadler in den Jahren 2015 und 2016 als Nahrungsgast festgestellt worden war, es konnte kein Horst ermittelt werden. Das entspricht auch der Stellungnahme „Vogelkundliche Nacherfassungen 2016 im Untersuchungsgebiet K-Z“ von K-D Feige vom 20.05.2016.
Das erstgenannte Gutachten kommt zusammenfassend daher zu dem Ergebnis, dass für einen Seeadler kein signifikant höheres Tötungsrisiko durch die dort behandelten sechs Windenergieanlagen besteht.
Auch in der Stellungnahme vom 02.08.2016 an den Beklagten hat der Landkreis L¬P mitgeteilt, dass der Seeadlerhorst seit 2011 fehle. Im Jahr 2012 und 2013 sei kein Paar der Art im Revier mehr beobachtet worden. Der Horstschutz sei amtlich durch Bescheid des Landesamtes für Umwelt Natur und Geographie vom 24.09.2013 aufgehoben worden.
Aus dieser Sachlage lässt sich jetzt jedenfalls nicht mehr die Überzeugung gewinnen, dass ein Seeadler-Horst im Bereich der von der Klägerin zur Genehmigung gestellten Anlagen zur zwingenden Versagung der Genehmigung einer oder mehrerer Anlagen führt.
c) Der aufgefundene Horst eines Rotmilan führt nunmehr zwingend zur Versagung der von der Klägerin beantragten Genehmigung von sechs WEA. Nach Maßgabe der genannten Kriterien kann ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für den Rotmilan durch die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen WEA 2, 3 und WEA 5- 8 nicht ausgeschlossen werden.
Auch der Rotmilan gehört zu den besonders geschützten Arten nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 und den streng geschützten Arten nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG (LUNG, siehe Angaben zu den in Mecklenburg-Vorpommern heimischen Vogelarten, Fassung vom 08. November 2016).
Dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag des Landschaftsarchitekten O vom 27.09.2016 lasst sich hierzu Folgendes entnehmen:
Die beiden nach dem Gutachten festgestellten Horste von Rotmilanen sind in Abbildung 1 (Bl. 1301 der GA) eingezeichnet. Wesentlich für das vorliegende Verfahren ist der nördlich gelegene Horststandort. Die genannte Abbildung zieht einen Kreis von 1.000 m um den festgestellten Standort. In ihm liegen – wie ausgeführt – die oben genannten geplanten Standorte für WEA der Klägerin.
Die beiden Horste sind auch in der Vogel-Nacherfassung 2016 „K/Z“ des Dr. KF vom 20.05.2016 ersichtlich (Bl. 1452 der GA). Dieser Erfassung liegen mehrere zwischen dem 29.04. und 15.05.2016 gelegenen Beobachtungen von 4 – 6,5 Stunden zu Grunde.
Der Senat hat die Überzeugung gewonnen, dass die beiden festgestellten Standorte für das vorliegende Verfahren zugrunde zu legen sind. In dem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag vom 27.09.2016 wird ausgeführt, für den Rotmilan lagen aus den avifaunistischen Untersuchungen zwei Nachweise für die Horststandorte vor. Darüber hinaus nenne auch das LUNG in der Umgebung drei weitere bekannte Horststandorte. Während der Brutvogelkartierung durch Dr. F 2015 seien mehrfach einzelne lndividuen des Rotmilans, meist am nördlichen Rand des Untersuchungsraumes beobachtet worden. In der zusammenfassenden Bewertung wird weiter ausgeführt: ein zweiter Horststandort befinde sich etwa 1.850 m südlich der geplanten Windenergieanlage 15. Im Umfeld dieses Brutpaares befänden sich zahlreiche hochwertige Nahrungsflächen. Die Ackerflächen im anlagenahen Bereich seien insbesondere während der Brutzeit nur von nachrangiger Bedeutung für die Nahrungssuche. Auf frisch gemähten Grünlandflächen sei insbesondere während der Brutzeit von einer hohen Nutzungsintensität auszugehen. Eine intensive Frequentierung des anlagenahen Bereichs (und eine damit verbundene signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos) sei für dieses Brutpaar daher nicht zu erwarten.
Der Tierarzt Dr. Z hat in seinem Schreiben vom 10.11.2016 ausgeführt, es handele sich bei dem südwestlich von K gefundenen Horst um einen Greifvogelhorst. Unter dem Horstbaum und in benachbarten Bäumen seien Plastikmaterialien, d.h. Fetzen von Säcken und Tüten gefunden worden. Die Beschaffenheit des Horstes und insbesondere der Fund der Plastikteile selbst in der Krone des Nachbarbaumes seien Hinweise dafür, dass es sich um den Host eines Rotmilans handele. Es sei eine Besonderheit der Milane, dass sie im Horst Papier, Stoffreste, Plastikteile, Fellstücke, Schnüre (Bindegarne) und anderes verbauten bzw. die Horstmulde damit auskleideten. Zusätzlich gestützt werde die Annahme, dass es sich um einen Rotmilan handele, durch die Feststellung von Dr. F im Zuge der Nachkartierung von Ende April bis Mitte Mai 2016. Eine endgültige Aussage über die Artzugehörigkeit des Horstinhabers könne erst nach der Horstbesetzung bzw. dem Brutbeginn für Frühjahr 2017 gemacht werden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin verweist in seiner Stellungnahme zu den Ausführungen von Dr. Z darauf, dieser habe sich nicht auf einen Horst eines Rotmilans festgelegt. Im Übrigen könnten auch Kolkraben PlastikmüII verarbeiten. Verwechslungen mit ihnen oder sonstigen Folgesiedlern von Greifvogelhorsten wie Krähen oder Waldohreulen können nur aufgrund mehrfacher Horstkontrollen hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Zutreffend gehe Dr. Z daher davon aus, dass eine positive Verifizierung erst ab Frühjahr 2017 in Betracht komme, wenn der Horst dann tatsächlich von Rotmilanen besetzt sei.
Der Senat hat trotz dieser Äußerungen von Dr. Z die Überzeugung gewonnen, dass die genannten Horste dem Rotmilan zuzurechnen sind. Es ist verständlich, wenn Dr. Z angesichts der Jahreszeit seiner Beobachtung eine Belegung des Horstes nicht zur Verifizierung beobachten konnte. Die übrigen Ermittlungen haben aber die Rotmilanhorste festgestellt. Gegenteilige Anhaltspunkte hat Dr. Z bzw. die Klägerin nicht angeführt, lediglich die bloße Möglichkeit, dass es auch der Horst von Kolkraben sein könnte. Deren Vorkommen ist aber in der artenschutzfachlichen Untersuchung nicht festgestellt worden. Zudem handelt es sich bei den von der Klägerin genannten Vögel nicht um Greifvögel; Dr. Z hat jedoch den Horst einem Greifvogel zugeordnet. Da es sich um einen neueren Horst handelt, ist einen Nachnutzung durch andere Vögel unwahrscheinlich. Zudem wäre eine Rückkehr des Rotmilans nicht ausgeschlossen.
Sechs der acht zur Genehmigung gestellten Standorte der Klägerin liegen inmitten des Kreises von 1.000 m um den einen festgestellten Horst. Lediglich die zwei westlich gelegenen Anlagen liegen nur innerhalb des Kreises von 2.000 m um den Horst. Der artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen des LUNG M-V mit Stand vom 01.08.2016 lasst sich entnehmen, dass beim Bau von Windenergieanlagen im Umfeld von 1 km um Fortpflanzungsstätten des Rotmilan von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen ist. Auch im weiteren Aktionsraum (1-2 km) um Fortpflanzungsstätten bestehe noch ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko. Dieses könne aber durch Lenkungsmaßnahmen vermieden werden, soweit nicht essenziell oder traditionell wichtige Nahrungshabitate betroffen seien, bei denen eine erfolgreiche Ablenkung nicht prognostiziert werden könne. Der Beklagte hat in dem Schriftsatz vom 14. November 2016 erklärt, er habe sich an die bestehende und durch die artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe des LUNG M-V im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative gehalten.
Diese Hinweise können allerdings keine rechtssatzmäßige Verbindlichkeit für sich beanspruchen. Aufgrund der besonderen Sachkunde ihrer Verfasserin bieten sie jedoch im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung eine wichtige Orientierungshilfe. Zudem hat sie sich der Beklagte im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative zu eigen gemacht. Ein Abstand zwischen einer Windenergieanlage und einem festgestellten Rotmilanhorst von weniger als 1.000 m wird fachlich durchweg als im Hinblick auf das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG kritisch betrachtet (vgl. Tierökologische Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg -TAK-, (Stand 15.10.2012, der Landesarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW), Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensraumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015), Anhang 2, die von 1.500. m ausgehen). Das gilt auch für die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte (vgl. VGH München, U. V. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – BauR 2014, 1934; VGH Kassel, U. v. 17.12.2013 -9 A 1540/12.Z- DVBI 2014, 600; OVG Magdeburg, B. v. 21.03.2013 – 2 M 154/12- NuR 2013, 507; OVG Weimar, U. v. 29.05.2007 -1 KO 1054/03- NuR 2007, 757; VGH Mannheim, B. v. 06.07.2016 – 3 S 942/16).
Eine Befreiung nach § 45 BNatSchG ist ausgeschlossen. Zum einen kommt eine Ausnahme für Windenergieanlagen weder nach § 45 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 noch nach Nr. 5 BNatSchG in Betracht, weil Windenergieanlagen nicht standortgebunden sind, sondern auf jedem geeigneten Grundstück errichtet werden können (Frenz NuR 2016, 251,256 ff., Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Aufl. 2013 Rn. 286). Selbst wenn man dies anders sähe, müsste nachgewiesen werden, dass ein zumutbarer Alternativstandort nicht gegeben ist. Dies kann nur auf Grund entsprechender Darlegungen des Investors geschehen, die hier fehlen.
Der Bescheidungsausspruch kann sich dann nur noch auf diese zwei westlichen Anlagen beziehen. lnsoweit sind nähere Beurteilungen des Beklagten geboten, die zunächst in dessen Einschätzungsprärogative fallen.
6. Der Beklagte macht weiter geltend, ein Auflagenvorbehalt hinsichtlich der Klärung der Standsicherheit nach § 12 Abs. 2 a BlmSchG komme nicht in Betracht. Die Frage würde sich nur stellen, wenn ein Verpflichtungsausspruch im Raum steht. Dies ist nach dem oben Dargelegten nicht der Fall. Es bleibt somit der Klägerin unbenommen, im Rahmen des dann weiterzuführenden Genehmigungsverfahrens die notwendigen Unterlagen einzureichen oder sich darauf zu berufen, dass sie ein Genehmigungsanspruch habe, ohne dass diese Unterlagen vorliegen. Einer Entscheidung über die Möglichkeit einer Auflage bedarf es daher nicht.
7. Der Beklagte macht schließlich geltend, die Klägerin habe nicht die erforderlichen Kompensationsmaßnahmen vorgelegt, weshalb es an der Spruchreife fehle. Auch hier gilt das zu Ziffer 6 Gesagte. Im Übrigen unterliegt dies zunächst hinsichtlich der Grundlagen des erforderlichen Umfangs der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen der Umweltverträglichkeitsvorprüfung.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Kläger nach § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese haben im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (vgl. § 132 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung
Unterschriften