OLG Schleswig, Beschuss vom 28.06.2016 – 54 Verg 2/16
Oberlandesgericht Schleswig-Holstein
Beschluss
Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 16.02.2016 geändert.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, über die Zulassung des Teilnahmeantrags der Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die Festsetzung einer Gebühr von 15.200 Euro wird aufgehoben; die Vergabekammer wird verpflichtet, diese auf der Grundlage eines Bruttoauftragswerts von 4 Mio. Euro neu festzusetzen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt 10 v. H., die Beschwerdegegnerin 90 v. H. der Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens.
Die Kosten der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren wird für notwendig erklärt.
Der Streitwert beträgt 160.000,00 Euro.
Gründe
I. Die Antragstellerin erstrebt ihre Zulassung zur Angebotsabgabe für ein Angebot zur Beschaffung einer Fachanwendung für die Verwaltung von Sozialhilfeleistungen und anderen Leistungen.
Die Behörde für Arbeit, Soziales, Familie und Integration (BASFI) der F beauftragte die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung. Am 30.10.2015 veröffentlichte die Antragsgegnerin die Auftragsbekanntmachung europaweit. Danach sollen – im Rahmen eines Lieferauftrags – eine Standardsoftware ausgewählt, beschafft und eingeführt und – im Einzelnen – folgende Leistungen vergeben werden:
1. Lieferung der Standardsoftware zur Unterstützung der Verwaltung von Sozialhilfe- und verwandten Leistungen;
2. Erbringung von Projektleistungen zur Anpassung der Fachanwendung an die fachlichen und technischen Anforderungen der F;
3. Erbringung von Projektleistungen zur Integration und Pilotierung;
4. Unterstützung des Roll-outs der Fachanwendung;
5. Pflege der gelieferten Software bzw. der eingeführten Fachanwendung.
Für das Verhandlungsverfahren sollten mindestens drei und höchstens fünf Wirtschaftsteilnehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Zur Auswahl der Bewerber heißt es:
(IV.1.2) „Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Im Rahmen der Eignungsprüfung werden Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Gesetzestreue geprüft. Die Leistungsfähigkeit wird durch die Vorlage von Referenzen, … überprüft. …“
Auf Anforderung der Antragstellerin übersandte die Antragsgegnerin dieser am 03.11.2015 die Teilnahmeunterlagen. Diese enthielten „Bewerbungsbedingungen“, die unter 3.2 nähere Angaben zum Bedarfsgegenstand und unter Ziffer 5.4.2.2 – Schritt 2 – zur Leistungsfähigkeit enthielten. Dort heißt es:
„Mindestkriterien:
… Ein Bewerber gilt nur dann als leistungsfähig, wenn er in der Nutzwertanalyse zumindest einen Gesamtnutzwert von 250 Punkten des maximal erzielbaren gesamten Nutzwerts von 500 Punkten erreicht und in den einzelnen Anforderungsblöcken bei den Referenzen … Mindestpunktzahlen erreicht …“
Für die Feststellung der Leistungsfähigkeit wurden Bewertungskriterien mit Gewichtungen festgelegt und auf einen Anhang – „Beschreibung der Nutzwertanalyse“ – verwiesen. In diesem Anhang heißt es:
„Die Nutzwertanalyse ist eine Methode zur systematischen Entscheidungsvorbereitung bei der Auswahl von Projektalternativen … Das Verfahren lässt sich in die folgenden sechs Stufen gliedern:
1.-3. …
4. … Für jedes Bewertungskriterium wird getrennt festgelegt, in welchem Ausmaß das Kriterium erfüllt sein muss … Für jedes Kriterium kann dieselbe maximale Punktzahl, hier fünf Punkte, erreicht werden. …
5. Anträge, die ein Mindestkriterium (KO-Kriterium) nicht erfüllen, werden ausgeschlossen.
6. … Der maximal erreichbare Gesamtnutzwert beträgt somit 500.“
In einer Anlage 2 zum Bewerberangebot war eine Referenzbeschreibung gefordert; dafür sollten – gem. Ziffer 5.4.4.2a „vergleichbare Referenzprojekte“, die „nach dem 31.12.2004 erfolgreich abgeschlossen“ worden sind benannt werden. Es heißt dort weiter:
„Eine Referenz ist dann mit dem Auftragsgegenstand vergleichbar, wenn sie den sich aus der Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes ergebenden Rahmenbedingungen (Art der Leistung), Vertragsdauer, technisches Umfeld etc.) im Wesentlichen entspricht. Insbesondere wird … berücksichtigt, inwieweit die Referenzprojekte mit dem Auftraggeber vergleichbare Referenzauftraggeber (…) beschreiben.“
Für den Fall, dass die Bewertung der Anlage 2 die Prognose einer fachlich einwandfreien und fristgerechten Ausführung des Auftrages nicht zulasse, werde die Leistungsfähigkeit verneint und das Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen.
Bei der Submission lagen der Antragsgegnerin vier Teilnahmeanträge vor.
Im Rahmen der „Eignungsbewertung“ kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, die „Fach- und Projekterfahrungen“ der Antragstellerin gem. Bedarfsgegenstand mit null Punkten und zu den Merkmalen „Angaben zum größten betreuten Kunden“ und „Erfahrung in der Pflege von Standardsoftware im Bereich der Sozialhilfe bei vergleichbaren Organisationen“ nur mit zwei statt wie gefordert mindestens drei Punkten zu bewerten sind. Zur Begründung heißt es im entsprechenden Vermerk:
„ … Die Referenz für das Land S wird nur für die Pflege bewertet, da die Projektleistungen vor dem 31.12.2004 abgeschlossen wurden (vgl. 5.4.2.2 Teilnehmerunterlage). Laut Referenz begann das Projekt im Juli 2004 und endete im November 2004 (Echtbetrieb komplett). …
Die Referenzen zur Projekteinführung in den Städten S und O bilden ausschließlich Jobcenteranwendungen (SGB II) ab. Dies entspricht nicht dem o. g. Bedarfsgegenstand. … Keine der vorgelegten Referenzen entspricht dem Bedarfsgegenstand in Bezug auf Leistungen zu Kapitel 5 bis 9 SGB XII sowie dem Fallmanagement und der Angebotsverwaltung (…). … Im Ergebnis sind die Referenzen in Hinsicht auf Projektumfang- und Dauer von Relevanz, jedoch ist das inhaltliche Leistungsspektrum in Bezug auf den Bedarfsgegenstand … wenig vergleichbar, so dass insgesamt die Referenzen wenig vergleichbar sind.
(Zum größten betreuten Kunden) Die Referenz für das Land S wird … nicht gewertet, da diese vor dem 31.12.2004 abgeschlossen wurde (…).
(Zu Erfahrungen … bei vergleichbaren Organisationen) Pflege von Standardsoftware … für das Land S umfasst nur ein eingeschränktes Leistungsspektrum des SGB XII (…), weshalb die Referenz bzgl. des inhaltlichen Leistungsspektrums des Bedarfsgegenstandes lediglich vergleichbar ist. In Bezug auf die Pflege weisen die Referenzen für die Städte S und O ein geringeres Leistungsspektrum (SGB II) auf und sind daher lediglich vergleichbar. …“
Insgesamt erreichte die Antragstellerin nach den Bewertungen der Antragsgegnerin 200 Bewertungspunkte und blieb damit unter der geforderten Mindestpunktzahl von 250 Punkten.
Mit Schreiben vom 18.12.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Teilnahmeantrag im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt werde, da es nach dem Ergebnis der Prüfung nicht gelungen sei, die Erfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand hinreichend nachzuweisen. Die Referenzen zur Projekteinführung seien entweder zu alt gewesen oder hätten sich auf Jobcenteranwendungen (SGB II) bezogen. Weiterhin hätten die Referenzen die Mindestanforderung in den Bereichen Kundengröße in einem vergleichbaren Projekt und Erfahrung in der (Software-)Pflege bei vergleichbaren Organisationen nicht erfüllt.
Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 21.12.2015 und beanstandete – insbesondere -, dass die Eignungs-Mindestanforderungen nicht in der europaweiten Bekanntmachung konkret benannt worden seien. Die Gründe der Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages seien intransparent und zudem vergaberechtswidrig. Die benannten Referenzprojekte seien – wie gefordert – nach dem 31.12.2004 erfolgreich abgeschlossen worden, sodass keine „zu alten“ Referenzen präsentiert worden seien. Ein Vergleich der Software für die Bereiche SGB II bzw. SGB XII sei möglich. Sie – die Antragstellerin – habe seit 2004 Projekte ausgeführt, die den künftigen Bedarf der H bei weitem überstiegen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Referenzen die Mindestanforderung im Bereich Kundengröße nicht erreichten. Zumindest hätte ein Aufklärungsgespräch geführt werden müssen. Soweit sich am Vergabeverfahren auch die X GmbH beteilige, sei aufgrund der Verflochtenheit dieser Firma mit der Antragsgegnerin ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz und § 16 VgV anzusprechen. Der Bewerbungsausschluss sei vergaberechtswidrig.
Am 22.12.2015 hat die Antragstellerin die Nachprüfung bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein beantragt und geltend gemacht, sie sei in ihren Bieterrechten erheblich verletzt, weil sie infolge der Entscheidung der Antragsgegnerin keine Chance auf eine Zuschlagserteilung erhalte. Dies sei auch unverzüglich gerügt worden. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrages entsprächen schon nicht den eigenen Vorgaben der Antragsgegnerin zur Bewertung der Leistungsfähigkeit. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, in der europaweiten Bekanntmachung komplett und uneingeschränkt alle Eignungsanforderungen, insbesondere alle Mindestanforderungen anzugeben. Die im Teilnahmeantrag angegebenen Referenzprojekte seien absolut vergleichbar; sie seien alle nach dem 31.12.2004 abgeschlossen gewesen. Sogenannte „Jobcenteranwendungen“ würden in den Teilnahmeunterlagen nicht ausgeschlossen; eine „Warnung“ davor, dass solche Referenzen nicht anerkannt werden würden, sei nicht erfolgt. Bereits in ihrer Unternehmensbeschreibung habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Tätigkeitsbereich auch die Bereiche des SGB XII und des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) umfasse. Zum Auftrag S sei unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass hier auch die Leistungen des überörtlichen Trägers der Sozialhilfe im SGB XII umfasst gewesen seien. Auch in den Fällen der Städte O und S seien andere Leistungsbereiche, nämlich das Fallmanagement etc., umfasst gewesen. Bereits die Einreichung einer einzigen Referenz hätte genügt. Der größte betreute Kunde in einem vergleichbaren Projekt sei mit dem Land S benannt worden. Diese Referenz belege eine absolut ausreichende Leistungsfähigkeit. Die Referenzen zu den Städten O und S belegten die Leistungsfähigkeit für die hier geforderten Bereiche in ähnlicher Weise. Dies sei auch der als Anlage 1 zum Teilnahmeantrag eingereichten Unternehmensbeschreibung zu entnehmen, wonach die Antragstellerin bundesweit ca. 12.000 Anwender in den Bereichen SGB XII, SGB VII und SGB II betreue. Allein im SGB XII Bereich seien es rund 6.000 Anwender. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum in Bezug auf „Kundengröße“ die Leistungsfähigkeitsanforderungen verfehlt worden seien. Auch in Bezug auf das Merkmal „Erfahrung in der Pflege“ der Software seien die Leistungsanforderungen durch die Referenzprojekte aus S, S und O belegt. Die Antragstellerin hätte vor ihrer Entscheidung ein Aufklärungsgespräch durchführen müssen. Das sei nicht geschehen. Es sei zu vermuten, dass der wahre Grund für die Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin in der Favorisierung der X GmbH liege. Zwischen der Antragsgegnerin und dieser Firma bestehe eine Kooperation. Darin liege ein erheblicher Interessenkonflikt nach § 16 VgV sowie ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 und den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ihre Wertungsentscheidung in Bezug auf den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu korrigieren und die Antragstellerin zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren zuzulassen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Antrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin die Antwort auf die Vergaberüge nicht abgewartet habe. Zudem sei eine unverzügliche Rüge der als rechtswidrig angesehenen Punktevergabe unterblieben. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt sei klar und eindeutig gewesen. Die Antragstellerin sei bereits zuvor im Besitz der ausführlichen Teilnehmerunterlage gewesen. Eine Rüge habe sie insoweit ebenfalls unterlassen. Hinsichtlich der Bewertung stehe ihr – der Antragsgegnerin – ein weiter Bewertungsspielraum zu, der nicht verletzt worden sei. Die Referenz „ S“ sei nur zu einem kleinen Teil in die Bewertung einzubeziehen. Das Referenzprojekt sei veraltet. Der „Echtbetrieb“ für die Einführung sei bereits „11/2004 komplett“ gewesen. Das Leistungsspektrum des SGB II entspreche nicht dem ausgeschriebenen Bedarfsgegenstand. Referenzprojekte, die sich beinahe ausschließlich dem Thema SGB II widmeten, seien für den erforderlichen Nachweis nicht geeignet. Die Einbeziehung eines weiteren – bisher nicht benannten – Projektes (M) sei unzulässig. Die Forderung nach Nennung eines der Stadt H vergleichbar großen Kunden sei sachlich begründet gewesen. Eine Notwendigkeit für ein Aufklärungsgespräch habe nicht bestanden, da alle Unterlagen klar und deutlich gewesen seien und ein offensichtlicher Fehler nicht erkennbar gewesen sei. Ein Interessenkonflikt werde konstruiert.
Mit Beschluss vom 16.02.2016 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen; dieser sei überwiegend zulässig, aber unbegründet. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin und die ausgeschriebene Leistung stelle einen öffentlichen Auftrag über Lieferungen und Dienstleistungen dar, der den Schwellenwert überschreite. Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt, da ihr durch die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrages Zuschlagschancen genommen würden. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages sei nicht davon abhängig, die Antwort der Antragsgegnerin auf die Vergaberüge abzuwarten. Die Antragstellerin sei allerdings mit ihrem Vortrag präkludiert, dass die Mindestanforderungen bezüglich der Leistungsfähigkeit nicht in der EU-Bekanntmachung, sondern erst in den Teilnahmeunterlagen definiert worden seien. Alle weiteren Streitpunkte seien im anwaltlichen Rügeschreiben vom 21.12.2015 rechtzeitig gerügt worden. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, da kein vergaberechtswidriges Verhalten der Antragsgegnerin vorliege und – insbesondere – kein Beurteilungsfehler im Hinblick auf die Wertung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin vorliege. Das Transparenzgebot sei beachtet worden. Die Antragsgegnerin habe in ihrem Schreiben vom 18.12.2015 hinreichend deutlich zu den Gründen der Ablehnung Stellung genommen. Ein Anspruch auf Neubewertung bestehe nicht. Das Referenzobjekt aus dem Land S habe nicht berücksichtigt werden müssen. Das Referenzobjekt hätte in allen Teilen innerhalb des vorgegebenen Zeitraums nach dem 31.12.2004 liegen müssen. Demgegenüber sei nach Angaben der Antragstellerin die Einführungsphase dieses Projektes im November 2004 abgeschlossen gewesen. Somit liege dieses Projekt außerhalb des genannten Zeitraums. Zwar bestehe ein bis November 2009 laufender IT-Pflegevertrag, doch sei damit ein getrennter Leistungsbereich betroffen. Durch die Angabe der Antragstellerin „Echtbetrieb komplett 11/2004“ werde der Abschluss der Installationsphase bezeichnet, welcher dann eine „Pflegephase“ folge. Eine Trennung in eine Einführungs- und eine Pflegephase sei bei derartigen Projekten üblich. Mit einer ausdrücklichen Zäsur zwischen der Einführung und der Pflege habe die Referenz den Anforderungen nicht entsprochen. Eine Aufklärungspflicht seitens der Antragsgegnerin habe nicht bestanden. Die Antragsgegnerin habe keine Zweifel an den Referenzen gehabt und es hätten auch keine formalen Mängel vorgelegen, vielmehr gehe es um eine inhaltliche Fehleinschätzung der vorgelegten Referenz, die zu Lasten der Antragstellerin gehe. Es sei nicht Aufgabe des Auftraggebers, den Antrag eines Bewerbers nachzubessern. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen bezüglich einer Nachforderung fehlerfrei ausgeübt. Ein Neubewertungsanspruch sei auch nicht im Hinblick auf eine fehlerhafte Ausübung des Beurteilungsermessens der Antragsgegnerin begründet. Die Referenz S sei rechtsfehlerfrei nicht berücksichtigt worden. Die Referenzen O und S beträfen ausschließlich den Bereich SGB II. Zwischen dem SGB II und dem SGB XII bestünden signifikante Unterschiede. Keine der vorgelegten Referenzen habe einen Bezug zu Leistungen nach Kapitel 5 bis 9 SGB XII sowie zum Fallmanagement und zur Angebotsverwaltung gem. Ziffer 3.2 der Teilnahmeunterlage. Soweit nachträglich Unterlagen vorgelegt oder Beweise angeboten würden, könnten diese nicht einbezogen werden. Angesichts der Größe und Bedeutung des Vergabeobjektes obliege es der Antragsgegnerin, im Sinne der Stadt H einen hohen Standard zu definieren und von den Bewerbern abzufordern. Soweit die Antragstellerin nunmehr nachweisen möchte, ihre Software sei dennoch geeignet, komme es hierauf nicht an. Dies hätte der Referenzbeschreibung entnommen werden müssen. Das Projekt „ M“ sei nicht Gegenstand des Bewerbungsverfahrens gewesen. Zu dem Merkmal „größter betreuter Kunde“ komme es auf die Projekte S und M nicht an. Für den Vergleich einer Messbarkeit hätten die Fallzahlen herangezogen werden dürfen. Indem die Antragsgegnerin die Referenz als „vergleichbar“ und mit zwei Punkten bewertet habe, habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die beiden Referenzen nicht übersehen, aber in ihrer Bedeutung als nicht ausreichend, wenngleich vergleichbar eingestuft habe. Auch zur Bewertung der „Erfahrung in der Pflege“ habe die Antragsgegnerin nicht vergaberechtswidrig gehandelt. Die Vergleichbarkeit scheitere hier in vielen Punkten daran, dass bestimmte und näher definierte Leistungen durch die vorgelegten Referenzen nicht abgedeckt werden könnten (überörtlicher Sozialhilfeträger, Hilfen innerhalb von Einrichtungen, Fallmanagement, Hilfen außerhalb von Einrichtungen). Soweit eine Vergleichbarkeit gegeben sei, habe die Antragsgegnerin dies anerkannt und die Referenzen mit dem Punktwert 2 („vergleichbar“) bewertet. Ein offensichtlicher Bewertungsfehler sei hier nicht erkennbar. Die Bewertung sei hier auch nicht allein auf die Referenz S beschränkt worden, die Antragsgegnerin habe vielmehr festgestellt, dass neben dieser Referenz die beiden anderen Referenzen keine verstärkende Wirkung hätten.
Die Voraussetzungen eines Interessenkonfliktes im Sinne des § 16 VgV lägen erkennbar nicht vor. Die Antragstellerin habe insoweit lediglich Vermutungen geäußert, solche reichten jedoch für eine Beweisführung nicht aus, zumal die Antragsgegnerin vorgetragen habe, dass ein solcher Interessenkonflikt bewusst vermieden worden sei. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass auch eine Einbeziehung der Referenz S nicht dazu führe, dass die Antragstellerin zur Abgabe eines indikativen Angebotes zugelassen werden könne, da sie zu dem Merkmal „Erfahrung in der Pflege von Standardsoftware“ nicht die erforderliche Mindestpunktzahl von 3 Punkten erreicht habe. Insoweit sei die Referenz S berücksichtigt worden, trotzdem hätten die notwendigen Eignungsvoraussetzungen nicht hinreichend belegt werden können.
Gegen den am 16.02.2016 (per Fax) übermittelten Beschluss hat die Antragstellerin am 23.02.2016 sofortige Beschwerde eingelegt.
Sie hält ihren Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet. Keine der vorgelegten Referenzen sei „zu alt“. Das Projekt S sei erst im November 2009 erfolgreich abgeschlossen worden, und zwar inklusive der Pflege der installierten Software. Der „Echtbetrieb komplett 11/2004“ sei nur ein interner Meilenstein; die Softwareinstallation sei erst im Herbst 2005 abgeschlossen gewesen. Unter der Vorgabe eines „erfolgreich“ abgeschlossenen Referenzprojekts sei nicht nur die Softwareinstallation zu verstehen, sondern auch die Softwarepflege, also der gesamte Vertragsgegenstand. Soweit hier Unklarheiten bestünden, gingen diese zu Lasten der Vergabestelle. Zudem sei ein Aufklärungsgespräch geboten, bevor abschließend auf Seiten der Vergabestelle über die schwerwiegende Folge eines Ausschlusses entschieden werde. Ein ganz exakter „Schnitt“ zwischen Softwareinstallation und anschließender Pflege finde nicht statt, vielmehr seien die Übergänge zwischen Softwareinstallation und Pflege fließend. Die Ausschreibungsvorgabe zum Alter der Referenzprojekte sei derart weit, dass das Referenzprojekt S zu berücksichtigen sei. In S hätten bis in das Jahr 2005 hinein weitere Softwareinstallationen stattgefunden, u. a. die wichtige Anbindung an das Buchhaltungssystem des Landes bzw. die Anbindung an dessen Finanzwesen. Die Installation weiterer Software im Jahr 2005 werde auch durch E-Mail-Verkehr mit dem Land S und ein Schreiben des dortigen Sozialministeriums vom 15.01.2016 belegt, ohne dass die Vergabekammer dies berücksichtigt habe.
Die Bewertung zum Thema Pflegeerfahrung sei ebenfalls vergaberechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin habe sich darauf fokussiert, dass die Erfahrung „lediglich“ den Bereich SGB II betreffe. Demgegenüber enthalte die Anforderung in der Teilnahmeunterlage keine Einschränkungen. Die eingereichten Referenzen müssten in Bezug auf die Pflegeerfahrung im Rahmen einer (fünfjährigen) Softwarepflege zusammengelesen und bewertet werden. Entsprechendes gelte für die Bewertung der Qualifikation des Personals zur Referenz S.
Das Absageschreiben der Beschwerdegegnerin vom 18.12.2015 sei intransparent. In den Entscheidungsgründen der Vergabekammer werde die Erörterung in der mündlichen Verhandlung zum „Projektabschluss 2004“ unzutreffend dargestellt. Die Ausführungen der Vergabekammer zu einer angeblichen Trennung in eine Einführungs- und eine Pflegephase seien gekünstelt. Ausgeschlossen seien lediglich erfolgreich abgeschlossene Referenzprojekte vor dem 31.12.2004, eine weitere Differenzierung sei aus der Teilnahmeunterlage nirgendwo ersichtlich. Bevor über einen Angebotsausschluss nachgedacht werden könne, sei eine Aufklärung zugunsten des Vergabeverfahrens und auch zugunsten der Bieter erforderlich. Wenn davon abgewichen werden solle, sei eine Divergenzvorlage bzw. eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof geboten, und zwar im Hinblick auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15). Die Antragsgegnerin hätte nachfragen können, was tatsächlich mit dem Begriff „Echtbetrieb komplett 11/2004“ gemeint sei, vor allem vor dem Hintergrund, dass die Vertragslaufzeit bis in das Jahr 2009 in der Referenz angegeben worden sei. Die Vergabekammer gehe unzutreffend davon aus, dass es hier ausschließlich um das Leistungsspektrum des SGB II gehe und dass es erhebliche Unterschiede im Leistungsspektrum des SGB II und des SGB XII gebe. Was die Bewältigung der softwaretechnischen Anforderungen angehe, würden sich die Bereiche weit überwiegend, nämlich zu rund 70 %, überschneiden. Damit setze sich die Vergabekammer nicht auseinander. Die drei Referenzen zeigten, dass die beiden Bereiche SGB II und SGB XII von der Software völlig gleich behandelt werden könnten. Die Vergabekammer gehe fehlerhaft davon aus, dass das Projekt „ M“ als Referenz nachgereicht worden wäre, sie habe darauf lediglich verwiesen. Das Land S sei der größte betreute Kunde der Antragstellerin. Soweit die Vergabekammer beanstande, dass zum Thema Pflegeerfahrungen die Bereiche überörtlicher Sozialhilfeträger, Hilfe innerhalb von Einrichtungen, Fallmanagement und Hilfen außerhalb von Einrichtungen nicht abgedeckt würden, würden in der Teilnahmeunterlage derartige Anforderungen nicht genannt.
Aufgrund aktueller Ereignisse (März/April 2016) zur X GmbH bestehe auf Seiten der Beschwerdegegnerin ein Interessenkonflikt. Im Hinblick auf den – gegenüber § 16 VgV a. F. erheblich weiter gefassten – Art. 24 RL 2014/24/EU, der durch § 6 VgV 2016 entsprechend umgesetzt worden sei, sei der Tatbestand der Beratung weit auszulegen; eine „aktuelle Nähebeziehung“ sei detailliert geschildert worden. Nach neuem EU-Recht und nach § 6 VgV n. F. genüge es für einen Interessenkonflikt, wenn die Personen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nehmen könnten bzw. nur ein indirektes Interesse finanzieller, wirtschaftlicher oder persönlicher Natur vorliege. Ein Interessenkonflikt werde gem. § 6 Abs. 3 b VgV 2016 bereits vermutet, wenn – wie hier – die X GmbH ( B1) konkret am Vergabeverfahren teilnehme und zugleich Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber habe. Die X GmbH sei am 22.03.2016 vom LG Bochum zur Auskunftserteilung u. a. über die Zahl freier Mitarbeiter, die gleichzeitig Beschäftigte von Behörden oder von Gebietsrechenzentren der öffentlichen Hand seien, verurteilt worden; dies Auskunft sei noch nicht erteilt worden. Im Hinblick darauf sollte ein Überprüfungsverfahren durchgeführt werden. Ein unsubstantiiertes „Bestreiten“ genüge nicht, vielmehr obliege der Beschwerdegegnerin im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast die Pflicht zur umfassenden Mitteilung, welche konkreten Personen auf ihrer Seite bzw. auf Seiten der H tätig sind und welche Personen der X GmbH für diese hier im Vergabeverfahren auftreten. Die allgemeine und nicht nachzuprüfende Behauptung der Beschwerdegegnerin, sie veranlasse alles Erdenkliche, um einen Interessenkonflikt zu vermeiden, reiche nicht aus. Sie habe den Entlastungsbeweis zu führen, dass kein Interessenkonflikt vorliege. Eine Voreingenommenheit werde vermutet, wenn das betroffene Unternehmen, hier die X GmbH, zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber habe. Es gelte nicht nur ein Mitwirkungsverbot der betroffenen Personen im konkreten Vergabeverfahren, sondern auch die Möglichkeit eines Bieterausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB.
Die Kostenentscheidung werde zur Überprüfung durch den Senat gestellt insofern, als die Auftragswertschätzung nicht offenbart worden sei. Diese sei offenzulegen, damit die Berechnung der Vergabekammer in Bezug auf die Vergabekammergebühr nachvollzogen werden könne.
Die Antragstellerin/Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 16.02.2016 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats ihre Wertungsentscheidung in Bezug auf den Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin zu korrigieren und die Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren zuzulassen.
Die Antragsgegnerin/Beschwerdegegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält den Beschluss der Vergabekammer für zutreffend. Die Referenz S sei korrekt berücksichtigt worden. Notwendige Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten seien getroffen worden. Die Beschwerdeführerin verkenne die gravierenden Unterschiede zwischen SGB XII und SGB II; das SGB XII stelle deutlich höhere Anforderungen an Projektleistung, fachliche Expertise und Leistungsfähigkeit der Software als es für eine SGB-II-Leistung der Fall wäre.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Teilnahmeunterlagen hätten ihre Leistungsfähigkeit nicht, wie gefordert, nachweisen können. Bei der Erfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand seien drei Mindestanforderungen verfehlt worden: Die Referenzen der Beschwerdeführerin deckten den detailliert geschilderten Bedarfsgegenstand entweder gar nicht oder (im Fall der Referenz S) nur zu einem sehr kleinen Teil ab. Die Angaben zum größten betreuten Kunden in einem vergleichbaren Projekt enthielten zwar vergleichbare Kunden, die aber zu klein seien, um mehr als zwei von fünf Punkten zu vergeben. Zur „Erfahrung mit der Pflege von Standardsoftware“ seien die eingereichten Referenzen nur grundsätzlich vergleichbar mit den gestellten Anforderungen, so dass die erforderliche Mindestpunktzahl nicht habe vergeben werden können.
Das Wertungssystem sei transparent. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin sei verspätet. Sie habe erkennen können, worauf es bei der Eignungsprüfung, insbesondere der Prüfung der Leistungsfähigkeit, ankomme. Zur Anforderung „Fach- und Projekterfahrung“ sei der hier betroffene Bedarfsgegenstand in den Ziff. 3.1 und 3.2 der „Teilnahmeunterlage“ umfangreich beschrieben worden. Die zu beschaffende Standardsoftware beziehe sich ausdrücklich auf das SGB XII und verwandte Leistungsgesetze. Die Annahme der Beschwerdeführerin, Leistungen nach dem SGB II seien vom Bedarfsgegenstand umfasst oder seien mit dem Bedarfsgegenstand vergleichbar, sei nicht nachvollziehbar. Die Regelungen im SGB XII seien ungleich komplexer als diejenigen im SGB II. Das gelte für die vorzunehmenden Bedarfs- und Einkommensprüfungen, für die Notwendigkeit der Erstellung von Auszahlungsnachweisen, für das – im SGB II nicht bekannte – Gesamtplanverfahren, für die Bedarfs- und Einkommensberechnung bei Menschen mit Behinderungen, weiter auch für die unterschiedlichen Berechnungsmodalitäten nach dem AsylbLG, der Kriegsopferfürsorge und verwandte Leistungen. Um eine Sozialhilfeanwendung programmieren zu können, sei auch profundes Wissen der rechtlichen Zusammenhänge vonnöten; Wissen im Bereich des SGB II könne das Wissen im Bereich des SGB XII nicht ersetzen. Indem sich die Beschwerdeführerin mit einer Referenz für den Bereich SGB II bewerbe, fehle nicht nur der Nachweis, das komplexe Fachgebiet SGB XII in der Software umgesetzt zu haben, sondern auch der Nachweis der dafür notwendigen rechtlichen Kenntnisse. Dem entsprechend hätten nur null Punkte vergeben werden können.
Die Referenz S sei nicht, wie gefordert, nach dem 31.12.2004 erfolgreich abgeschlossen worden. Ein Softwareeinführungsprojekt ende mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der Installation und der Inbetriebnahme. Die Benutzung der Software durch den Endanwender sei das prägende Indiz dafür, dass die Einführungsphase und damit das Projekt Softwareeinführung abgeschlossen sei. Eine Trennung zwischen Einführungs- und Pflegephase sei üblich. Wenn – wie hier – altersbegrenzte Referenzen abgefordert würden, könne bei Berücksichtigung eines Pflegevertrages kaum jemals ein halbwegs aktuelles Projekt nachgefragt werden. Die Software der Referenz S sei ab November 2004 für alle Abrechnungsfälle eingesetzt worden. Die Einführung der Software sei auch insoweit klar von der anschließenden Softwarepflege zu trennen. Eine Programmanpassung bzw. Erweiterung hinsichtlich der Schnittstelle zum Finanzverfahren S werde regelhaft im Lebenszyklus einer Fachanwendung (Pflegephase) vorgenommen.
Die eindeutigen Unterlagen der Beschwerdeführerin hätten keinen Anlass für Rückfragen gegeben. Ein – aufklärungsbedürftiger – Widerspruch sei nicht vorhanden.
Insgesamt habe die Prüfung der Fach- und Projekterfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand nur zu null Punkten führen können, da die Referenzen der Beschwerdeführerin den hier in Rede stehenden Beschaffungsgegenstand SGB XII und Nebengesetze nicht hätten abbilden können.
Zum Anforderungsblock Kundengröße seien die Fallzahlen als Vergleichsgröße herangezogen worden. Für die Erreichung der Mindestpunktzahl sei es nicht erforderlich gewesen, exakt die vorgegebenen Zahlen zu erreichen; dies sei aus den erreichten Punktzahlen der anderen Bewerber abzulesen.
Beim Anforderungsblock Pflegeerfahrung sei es um Pflegeleistungen für eine Software im Bereich SGB XII und Nebengesetze gegangen. Insoweit sei klarzustellen, dass die eingereichten Referenzen der Beschwerdeführerin insgesamt nicht ausgereicht hätten, um die Mindestpunktzahl zu erreichen. Die Referenzen S und O seien nur eingeschränkt geeignet, die Pflegeerfahrung nachzuweisen, da sie lediglich das SGB II abbildeten. Auch die Referenz S decke das Leistungsspektrum des SGB XII nur zu einem kleinen Teil ab. Die Mindestpunktzahl habe deshalb nicht erreicht werden können. Die Themen „überörtlicher Sozialhilfeträger“ und „Hilfen innerhalb von Einrichtungen“ seien nicht etwa als fehlend bewertet worden; wegen der nur sehr allgemeinen Erfahrung in der Referenz seien hier nur zwei von fünf Punkten erzielt worden. Die Entscheidung der Bewertungskommission, hier nur eine grundsätzliche Vergleichbarkeit mit dem inhaltlichen Leistungsspektrum des Bedarfsgegenstandes festzustellen, sei nicht zu beanstanden.
Einen konkreten Hinweis auf einen Interessenkonflikt i. S. d. § 16 VgV habe die Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Ungeachtet dessen sei sichergestellt worden, dass weder auf Seiten der H noch auf Seiten von D Personen am Vergabeverfahren beteiligt sind, die während des Vergabeverfahrens Kontakt zu irgend einem möglichen Bewerber haben. Eine Aufzählung aller am Verfahren beteiligten Personen sei nicht notwendig. Soweit die Beschwerdeführerin den Eindruck zu erwecken versuche, dass einzelne Personen sowohl für einen der Bewerber als auch für die H bzw. für D arbeiteten und Einfluss auf das Vergabeverfahren nehmen könnten, finde sich dafür kein konkreter Hinweis. Es sei aktiv darauf hingewirkt worden, dass eine solche Situation gar nicht erst entstehen könne. Alle in Frage kommenden Personen seien über den Inhalt des § 16 VgV aufgeklärt und um entsprechende Rückmeldungen gebeten worden.
Die Bewertung, dass für die benannten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zum Teil keine relevanten Fortbildungen oder Zertifizierungen nachgewiesen worden seien und die dargestellten Projekterfahrungen nicht mit dem aktuellen Bedarfsgegenstand vergleichbar sind, sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Die detaillierte Begründung der Kostenentscheidung der Vergabekammer lasse keine Richtigkeitszweifel aufkommen.
Die Beschwerdeführerin hat unmittelbar nach Eingang der Beschwerdeerwiderung durch E-Mail vom 25.05.2016 gegenüber der Beschwerdegegnerin Verspätung gerügt, da der 26.05. in Nordrhein-Westfalen ein gesetzlicher Feiertag und fraglich sei, ob danach noch eine Mandantenbesprechung möglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
1. Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden. Die durch den Eingang der Beschwerdeerwiderung der Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin (erst) am 25.05.2016 – sechs Kalendertage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung – veranlasste Verspätungsrüge steht der Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht entgegen; weder ein Schriftsatznachlass (§ 283 ZPO) noch eine Vertagung ist angezeigt. Der Inhalt der Beschwerdeerwiderung ist in der mündlichen Verhandlung ausführlich – tatsächlich und rechtlich – erörtert worden.
2. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.
2.1 Der Vergabesenat des angerufenen Gerichts ist ungeachtet dessen, dass die streitige Vergabe für die H erfolgt, örtlich zuständig. Das folgt aus § 116 Abs. 3 Satz 1 GWB (= § 171 Abs. 3 Satz 1 GWB n. F.), wonach „über die sofortige Beschwerde … ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht“ entscheidet.
Eine andere Frage ist, ob für den Nachprüfungsantrag die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Schleswig-Holstein gegeben war.
Die Vergabekammer Schleswig-Holstein war für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag örtlich nicht zuständig. Zwar ist die Vergabekammer Schleswig-Holstein in der EU-Vergabebekanntmachung vom 30.10.2015 (unter VI.4.1) als „zuständige Stelle“ für Nachprüfungsverfahren benannt worden, doch kommt dem keine konstitutive – für die Vergabekammer oder den Vergabesenat rechtlich bindende – Wirkung zu. Maßgeblich ist vielmehr § 106a Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. (= § 159 Abs. 3 1 GWB n. F.); danach kommt es für die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer auf den „Sitz des Auftraggebers“ an. Eine „Benennung“ der zuständigen Vergabekammer sieht § 106a Abs. 3 S. 2 GWB a. F. (= § 159 Abs. 3 Satz 2 GWB n. F.) nur für den Fall „länderübergreifender Beschaffungen“ vor, der hier – da nur die H betroffen ist – nicht vorliegt.
Als Auftraggeberin ist die Beschwerdegegnerin angegeben worden (I.1 der EU-Vergabebekanntmachung), deren Sitz A1 ist; die Frage, ob die Beschaffung „im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber“ erfolgt, ist verneint worden (I.4 a.a.O.). Diese Angaben sind indes für die Bestimmung der örtlich zuständigen Vergabekammer rechtlich nicht bindend; die Angaben legen auch nicht rechtsverbindlich fest, dass der – zuständigkeitsbestimmende – „Sitz des Auftraggebers“ A ist; dies ist vielmehr H. Die Beschwerdegegnerin wird erkennbar nur als „Vergabestelle“ für die H tätig. Das wird aus der Teilnahmeunterlage deutlich, in der es heißt, dass D das Vergabeverfahren „in seiner Funktion als zentrale IT-Beschaffungsstelle für die H“ durchführt, welche Bedarfsträgerin ist. Dies ist vor dem Hintergrund des § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 des D1-Staatsvertrages zu lesen, wonach D die „öffentlichen Verwaltungen in A der H durch Informations- und Kommunikationstechniken“ unterstützt und insbesondere „als zentrale IT-Dienstleisterin S der H fungiert.“ Daraus ist zu entnehmen, dass D für das jeweils betroffene Bundesland tätig wird. Damit ist die H funktional als Auftraggeberin anzusehen; der (alleinige) Schwerpunkt sowohl der Definition des Beschaffungsgegenstandes und der Teilnahme-, Leistungs- und Zuschlagskriterien als auch des abzuschließenden Vertrages liegt eindeutig in H. Dies ist für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit maßgeblich.
Die Vergabekammer hätte – dementsprechend – unbeschadet der (rechtlich nicht korrekten und nicht bindenden) Angabe in VI.4.1 der EU-Vergabebekanntmachung – den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin von Amts wegen entsprechend §§ 83 VwGO, 17a GVG an die örtlich zuständige Vergabekammer H2 verweisen müssen (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 26.06.2013, Verg 4/12, VergabeR 2013, 517, 16.07.2007; OLG Jena, Beschl. v. Verg 4/07, Juris). An einer solchen Verweisung war die Vergabekammer auch nicht gehindert, weil sich die Beteiligten rügelos auf die Verhandlung vor der örtlich unzuständigen Kammer eingelassen haben (Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v.16.05. 2013 – 1 VK 12/13 –, Juris). Die Verweisung an die Vergabekammer H2 wäre für diese entsprechend § 17a Abs. 1 GVG bindend (BKartA, Beschluss vom 07.08. 2013 – VK 2 – 68/13 –, Juris [Rn. 53]).
Der Senat hat bereits entschieden, dass in Fällen der vorliegenden Art – betreffend eine Vergabe, die als Bedarfsträger die H betrifft und die im Auftrag der Bedarfsträgerin von der D AöR durchgeführt wird – eine Feststellung der örtlichen Unzuständigkeit der Vergabekammer durch den Vergabesenat nicht stattfindet. In seinem Beschluss vom 13.04.2006 (1 (6) Verg 10/05, WuW/E Verg 1233) hat der Senat dazu folgendes ausgeführt:
„(19) a) Die … Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Schleswig-Holstein … führen … nicht zum Erfolg der sofortigen Beschwerde.
(20) Die vorliegende Beschaffung von „Schulcomputern” für die allgemeinbildenden Schulen in H2 ist gem. § 104 Abs. 1 GWB und § 18 Abs. 7 VgV der H zuzurechnen (vgl. BKartA, Beschl. v. 21.10.1999, VK 2-26/99, NZBau 2000, 108). Der Nachprüfungsantrag hätte dem entsprechend an die in H zuständige Vergabekammer gerichtet werden müssen. Die Beschwerdegegnerin ist gem. § 2 Nr. 4, § 11 Nr. 1 der Beschaffungsordnung der H2 mit der Beschaffung beauftragt worden. Aus dem Staatsvertrag vom 27.08.2003 zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der H über die Errichtung von D als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (GVOBl. Schl.-H. S. 557) ergibt sich nichts Anderes: Indem die Beschwerdegegnerin die Länder nach § 3 Abs. 1 dieses Vertrages bei IT-Aufgaben „unterstützt”, nimmt sie – unselbständig – Aufgaben der Vergabestelle wahr, die materiell-rechtlich dem Land als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 1 GWB zuzurechnen sind. … .
(21) Eine ausdrückliche Regelung über die Folgen der fehlenden örtlichen Zuständigkeit der Vergabekammer im Beschwerdeverfahren ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der Senat hat im Hinblick darauf, dass die Vergabekammer durch Verwaltungsakt (§ 114 Abs. 3 S. 1 GWB) und gem. § 105 GWB unabhängig entscheidet, … erwogen, die allgemeinen Vorschriften in § 115 LVwG [= § 46 VwVfG] anzuwenden. Daran wird nicht festgehalten; … . Das Vergabenachprüfungsverfahren ist – in Anlehnung an das Kartellverwaltungsverfahren – prozessähnlich ausgestaltet. Dies und das Beschleunigungsziel im vergaberechtlichen Primärrechtsschutz erfordern eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 GWB, der der allgemeinen Regelung in § 115 LVwG vorgeht. Eine Beschwerde kann danach nicht darauf gestützt werden, dass die Vergabekammer ihre Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, es sei denn, die örtliche Unzuständigkeit wäre von einem Beteiligten im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht worden. Letzteres ist nicht der Fall.
(22) Die Regelung in § 55 Abs. 2 GWB entspricht allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen (vgl. § 513 Abs. 2 ZPO; § 83 VwGO iVm § 17a Abs. 5 GVG). Zuständigkeitsbestimmungen auf behördlicher Ebene haben keine vergleichbare Bedeutung, wie es für Vorschriften über gerichtliche Zuständigkeiten der Fall ist (vgl. z. B. für den Fall eines Zuständigkeitswechsels § 3 Abs. 3 VwVfG). Dem Mangel der örtlichen Zuständigkeit von Behörden kommt in der Regel keine entscheidende Bedeutung zu, wenn es, wie vorliegend, um die Anwendung bundesrechtlicher Vorgaben (§§ 97, 107 ff. GWB) geht. Etwas anderes kann gelten, wenn die Vergabekammer im Rahmen des § 114 Abs. 1 S. 2 GWB in ein im Einzelfall gegebenes Ermessen der Vergabestelle eingreift und „durchentscheidet” (vgl. Fett, NZBau 2005, 141/142); ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. … Die örtliche Unzuständigkeit der Vergabekammer bleibt damit entsprechend § 55 Abs. 2 GWB im Beschwerdeverfahren ohne Folgen.“
Die zitierten Vorschriften gelten bis heute unverändert fort, abgesehen von § 18 Abs. 7 VgV, der durch 106a GWB a. F. (= § 159 Abs. 3 GWB n. F.) ersetzt worden ist.
Der Senat hält nach nochmaliger Prüfung an seiner Entscheidung vom 13.04.2006 fest. Dabei geht er – auch im Hinblick darauf, dass die Beschwerdegegnerin (inzwischen) IT-Vergaben auch für das Land M2, die B (2010), das Land N (2014) und das Land S durchführt – davon aus, dass in künftigen Fällen die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Schleswig-Holstein auf solche Vergaben beschränkt bleiben wird, die für Bedarfsträger, die ihren Sitz im Land Schleswig-Holstein haben, erfolgen. Eine Missachtung dessen wäre nach der Entscheidung des Senats vom 13.04.2006 und der vorliegenden Entscheidung unhaltbar, würde den Zuständigkeitsfehler ohne rechtliche Grundlage perpetuieren und – in Bezug auf die Wirkung für das Beschwerdeverfahren – zugleich einen objektiv willkürlichen Entzug des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) begründen. Der Vergabesenat könnte – dann – die Sache nur an die Vergabekammer zurückverweisen oder – im Hinblick auf den Beschleunigungszweck des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens – entsprechend § 281 ZPO eine Verweisung der sofortigen Beschwerde an den (örtlich) zuständigen Vergabesenat beschließen.
Für die vorliegende Entscheidung bleibt es (noch) dabei, dass die zu Unrecht angenommene Zuständigkeit der Vergabekammer ohne Auswirkung auf die Beschwerdeentscheidung des Senats bleibt.
2.2 Einer (nachträglichen) Beiladung der beiden im bisherigen Teilnahmewettbewerb „obsiegenden“ Auftragsbewerber bedarf es nicht, da im vorliegenden Stadium des Teilnahmewettbewerbs allein um die Zulassung um die Zulassung zum Bieterwettbewerb gestritten wird. Durch die Zulassung der Beschwerdeführerin zum Teilnahmewettbewerb werden die Interessen der beiden anderen (verbliebenen) Bewerber nicht schwerwiegend berührt (§§ 119, 109 GWB a. F. = §§ 162, 174 GWB n. F.).
3. Die sofortige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
3.1 Der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach §§ 102 ff., 116 GWB a. F. (= §§ 160, 171 GWB n. F.). Die Vergabekammer hat das Vorliegen eines öffentlichen Auftraggebers, eines öffentlichen Auftrags und des Überschreitens des Schwellenwertes zutreffend beurteilt, ebenso die Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin (S. 13-14 des Beschlusses). Einwände dagegen werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben.
Der Vergabekammer ist auch darin zu folgen, dass es der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegensteht, dass dieser Antrag bereits vor Beantwortung der Vergaberüge gestellt worden ist. Die Beschlussgründe (S. 14 des Beschlusses) sind auch insoweit überzeugend.
Das Gleiche gilt, soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag insoweit für unzulässig gehalten hat, als die Rüge der fehlenden Angabe aller (Mindest-)Anforderungen an die Eignung der Bewerber in der EU-Vergabebekanntmachung nicht sogleich, sondern erst im Anschluss an die (negative) Vergabemitteilung der Beschwerdegegnerin vom 18.12.2015 erhoben worden ist. Die Beschwerdeführerin hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat akzeptiert. Eine andere – nachfolgend zu prüfende – Frage ist, ob die in der Teilnahmeunterlage enthaltenen (Mindest-)Eignungskriterien sowie die Auswahlkriterien (einschließlich der für die Punktevergabe angegebenen Regeln) rechtmäßig sind und richtig angewendet worden sind.
3.2 Die Beschwerde ist begründet, soweit sie eine Neubescheidung des Teilnahmeantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erstrebt; darüber hinausgehend kann die Beschwerdeführerin die Zulassung ihres Teilnahmeantrags zum Verhandlungsverfahren nicht beanspruchen.
3.2.1 Auszugehen ist zunächst davon, dass die Vergabe des IT-Auftrags nach der Konzeption der vorliegenden Ausschreibung „zweistufig“ erfolgen soll: Im ersten Schritt erfolgt die Teilnehmerauswahl, danach folgt ein Verhandlungsverfahren, das zum Vertragsschluss (Auftrag) führen soll (§ 3 Abs. 3 EG VOL/A [= § 17 Abs. 1 und 4 VgV 2016]). Streitig ist vorliegend nur die „erste“ Stufe.
Der Teilnahmewettbewerb dient der Auswahl der Bewerber, die zum Verhandlungsverfahren – also dem Leistungswettbewerb – zugelassen werden. Diese erfolgt (wiederum) in zwei Schritten: Zunächst werden die Eignungsanforderungen geprüft; das sind die in der EU-Vergabebekanntmachung angegebenen Mindestanforderungen an die Auftragsbewerber, die zwingend erfüllt sein müssen (sog. „k.o.“-Kriterien). Die Nichterfüllung der Mindestanforderungen führt – ohne Ermessen – zum Ausschluss der Bewerbung. Anschließend erfolgt – unter den den nach Abschluss der Eignungsprüfung geeigneten Bewerbern – eine Auswahl der Bewerber, die zum Leistungswettbewerb zugelassen werden sollen. Dafür sind Auswahlkriterien maßgeblich, die (systematisch) “oberhalb“ der Eignungs-Mindestanforderungen liegen. Die Auswahlkriterien müssen – im Grundsatz – nicht bereits in der EU-Vergabebekanntmachung angegeben werden. Allerdings müssen sie für die Bewerber transparent sein und ihre Gleichbehandlung gewährleisten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 24.04.2014, 13 Verg 2/14, VergabeR 2014, 582 [bei Juris Rn. 95 f.]).
3.2.2 Ausgehend von dieser Systematik ist – zunächst – festzustellen, dass der Vergabemitteilung der Beschwerdegegnerin vom 18.12.2015 nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, ob der Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin an der Nichterfüllung von Mindestanforderungen an Eignungskriterien oder an der Bewertung von (zusätzlichen) Auswahlkriterien gescheitert ist. Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Beschwerdeführerin im weiteren Vergabeverfahren (Verhandlungsverfahren) ist damit begründet worden, dass es „nicht gelungen“ sei, die „Erfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand … hinreichend nachzuweisen“, insbesondere „die Fach- und Projekterfahrung … nachzuweisen“, die Referenzen zur Projekteinführung „entweder zu alt“ gewesen seien oder sich auf „Jobcenter-Anwendungen (SGB II)“ bezogen hätten und dass die „Mindestanforderungen in den Bereichen Kundengröße in einem vergleichbaren Projekt und Erfahrung in der Pflege bei vergleichbaren Organisationen nicht erfüllt“ worden seien.
Die Überprüfung dieser Entscheidung ergibt, dass der Teilnahmeantrag nicht mit der Begründung verworfen werden durfte, dass (Mindest-)Anforderungen an die Eignung verfehlt worden sind.
13.2.3 Mindestanforderungen an die Eignung werden in der EU-Vergabebekanntmachung vom 30.10.2015 zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gestellt; diese betreffen „Referenzen“ (III.2.2, erster Anstrich). Weitere Einzelheiten dazu fehlen in der EU-Vergabebekanntmachung; es heißt dazu nur: „Details siehe Teilnahmeunterlagen“. Die „Referenzen“ werden nochmals – ohne nähere Spezifizierung – unter IV.1.2 erwähnt.
In der Teilnahmeunterlage (Bl. 145 ff. der Vergabeakte) wird (nochmals) der Bedarfsgegenstand (3.) beschrieben und – unter „Anforderungen an den Teilnahmeantrag und die Einreichung“ (4.4) – sodann „Erklärungen und Nachweise zur Eignungsprüfung (4.4.3) gefordert. Unter „Wertung der Anträge“ (5.4) werden Ausschlussgründe (5.4.1) und Anforderungen an die Eignung (5.4.2) aufgeführt; für die Leistungsfähigkeit wird als „Mindestkriterium“ (5.4.2.2 Schritt 2) die Erreichung eines Gesamtnutzwerts von 250 von 500 möglichen Punkten angegeben. Weiter wird die Gewichtung von fünf Bewertungskriterien angegeben sowie – zum Kriterium „Erfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand“ – gefordert, dass nach dem 31.12.2004 „erfolgreich abgeschlossene“ (und) vergleichbare Referenzprojekte benannt werden. Zur Vergleichbarkeit folgen nähere Anforderungen (S. 24-26 der Teilnahmeunterlage).
Damit ergibt sich, dass allein aus der EU-Vergabebekanntmachung keine konkreten Mindestanforderungen an das Eignungskriterium der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zu entnehmen sind. Unabhängig von der (insoweit präkludierten, s. o. 3.1) Rüge der Unvollständigkeit der EU-Vergabebekanntmachung (s. dazu § 7 Abs. 5 Satz 1 VOL/A-EG; vgl. Art. 47 Abs. 4 RL 2004/18/EG) kann allein aufgrund des Inhalts dieser Bekanntmachung kein Ausschluss des Teilnahmeantrags der Beschwerdeführerin erfolgen, da zu den geforderten Referenzen dort keine (weiteren Mindest-)Anforderungen gestellt werden.
3.2.4 Mindestanforderungen im genannten Sinn ergeben sich (erst) aus der Teilnahmeunterlage, zu Nr. 5.4.1 und 5.4.2.2 sowie S. 24 ff. TU). Die daraus ablesbaren Forderungen (mindestens 250 [von 500 möglichen] Punkten, Benennung „vergleichbarer“ Referenzprojekte, Begrenzung des Referenzzeitraums auf Projekte, die nach dem 31.12.2004 „erfolgreich abgeschlossen“ worden sind) sind – erkennbar – als Mindestanforderungen konzipiert, deren Verfehlung unmittelbar zur Verneinung der Leistungsfähigkeit und (damit) der Eignung – mit der Folge eines zwingenden Ausschlusses des Teilnahmeantrags – führt. Das ergibt sich deutlich daraus, dass ein Bewerber der Teilnahmeunterlage zufolge „nur dann geeignet“ ist, wenn „er … leistungsfähig … ist“ (S. 30 der Teilnahmeunterlage). Die Zuerkennung von null Punkten zum Kriterium „Erfahrung mit einem vergleichbaren Beschaffungsgegenstand“ (s. S. 24 der Teilnahmeunterlage) ist dann gleichbedeutend mit einem zwingenden Ausschlussgrund für den Teilnahmeantrag. Das Gleiche gilt, wenn angegebene Referenzen keine (inhaltlich) vergleichbaren Leistungen belegen.
Bei diesem Verständnis der Teilnahmeunterlage werden die die – nicht spezifizierten – Eignungsanforderungen in der EU-Vergabebekanntmachung durch die Teilnahmeunterlage nachträglich verschärft. Das ist unzulässig (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 24.04.2014, a.a.O., bei Juris Rn. 46, 56); nach § 7 Abs. 5 Satz 1 VOL/A-EG reicht es nicht aus, die vorzulegenden Eignungsnachweise erst in den Vergabeunterlagen zu benennen. Das gilt auch für die Anforderungen an (eignungsrelevante) Referenzen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.11.2012, VII-Verg 8/12, NZBau 2013, 258).
3.2.5 Unabhängig davon ist ein Ausschluss des Teilnahmeantrags der Beschwerdeführerin auf der Grundlage der in der Teilnahmeunterlage angegebenen Kriterien nicht begründet.
Der Ausschluss eines Teilnahmeantrags (Angebots) aus dem Vergabeverfahren ist die „schärfste“ Sanktion für Bieterfehler. Die „Schärfe“ der Rechtsfolge – Ausschluss – erfordert, dass die Voraussetzungen dafür zuvor eindeutig und präzise angegeben werden (Beschl. des Senats v. vom 15.04.2014, 1 Verg 4/13, VergabeR 2014, 717, bei Juris Rn. 55, m.w.N.). Dem hat die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Anforderung (S. 24 der Teilnahmeunterlage), „vergleichbare“ Referenzprojekte, die „nach dem 31.12.2004 „erfolgreich abgeschlossen“ worden sind, nicht entsprochen.
3.2.5.1 Eine Konkretisierung dessen, wann ein Referenzprojekt nach dem 31.12.2004 „erfolgreich abgeschlossen“ sein soll, ist der Teilnahmeunterlage nicht zu entnehmen. Eine solche ist aber gerade im Hinblick auf den vorliegenden Beschaffungsgegenstand erforderlich, denn die zu vergebenden Leistungen umfassen nicht nur Lieferungen und Projektleistungen, sondern auch die Pflege der gelieferten Software für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren (Teilnahmeunterlage, Deckblatt, sowie S. 6 – 11, bes. S. 11 TU: „für mindestens fünf Jahre“). Diese Vorgaben sind – mangels gegenteiliger Angaben in den Ausschreibungsunterlagen – auch auf die geforderten Referenzen anzuwenden, damit die Referenzen auch in dieser Hinsicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag „vergleichbar“ sind. Es liegt deshalb (mehr als) nahe anzunehmen, dass die Referenzprojekte analog zu derjenigen des vorgesehenen Auftrags zu beurteilen sind und folglich auch die Pflege der gelieferten Software für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren umfassen dürfen. Wenn dies nicht so gemeint sein sollte, hätte es insoweit eines klaren Hinweises bedurft. Um einen tatbestandlich präzisen Ausschluss-Tatbestand zu statuieren, wäre die Angabe erforderlich gewesen, ob zu einem „erfolgreichen Abschluss“ der Referenzprojekte (auch) damit verbundene Projektierungs- und Software-Pflegeleistungen gehören. Eine solche Angabe fehlt.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, ein Softwareeinführungsprojekt ende mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der Installation und der Inbetriebnahme; eine Trennung zwischen Einführungs- und Pflegephase sei „üblich“. Ob dies richtig ist, kann dahinstehen; die Beschwerdeführerin hat jedenfalls dann, wenn sie Lieferungen, Installations- und Projektleistungen und die Pflege der Software vergeben will, hinsichtlich der geforderten Referenzen für „vergleichbare“ Projekte klarzustellen, dass die Referenzen die (Software-)Pflege nicht umfassen sollen. Das gilt gerade dann, wenn – wie hier – altersbegrenzte Referenzen abgefordert werden.
Die Vergabestelle ist ohne diese Klarstellung nicht befugt, der Referenzanforderung nachträglich ein – für die Auftragsbewerber weder erkennbares noch voraussehbares – Verständnis zu unterlegen, indem (etwa) nach der Installation und Erstinbetriebnahme einer Software liegende Leistungen (zeitlich) nicht mehr dem „erfolgreichen“ Abschluss des Referenzprojekts zugerechnet werden.
Der Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin durfte somit nicht ausgeschlossen werden, weil – was hier unterstellt werden mag – die Einführungsphase des Referenzprojektes „ S“ mit dem „Echtbetrieb komplett“ im November 2004 abgeschlossen gewesen war. Unstreitig ist danach noch – im Jahr 2005 bis zum Jahr 2009 – eine „Pflegephase“ gefolgt. Die Beschwerdegegnerin durfte diese Phase, die nach Angaben der Beschwerdeführerin auch der Anbindung an das Buchhaltungssystem bzw. das Finanzwesen des Landes diente, nicht unberücksichtigt lassen, weil ihre (o. g.) Eignungsanforderung dies nicht hergibt.
Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Abnahme i. S. d. § 640 BGB bei IT-Projekten der vorliegenden Art nicht erfolgt; im Hinblick auf die vorgesehenen Vertragsbestandteile der Projektierung bzw. der Softwarepflege trifft dies zu, da der vorgesehene Vertrag jedenfalls in diesen Bereichen eher einem Dienstvertrag entspricht. Dem entsprechend ist in die Betrachtung eines „erfolgreichen“ Abschlusses auch die Pflege der (gelieferten und installierten) Software bei den benannten Referenzprojekten einzubeziehen. Diese erfolgte beim Projekt S – unstreitig – auch noch im Jahr 2005.
Soweit die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die Eignungsanforderungen seien – wie sie meint, zulässigerweise – durch die Bewertungsmatrix weiter konkretisiert worden, trifft dies auf den Inhalt dessen, was mit einem „erfolgreichen“ Abschluss der Referenzprojekt gemeint sein soll, nicht zu. Dazu fehlen sowohl im Vordruck „Referenzbeschreibung“ (Anlage 2 zur Teilnahmeunterlage [TU]) als auch im „Notensystem“ (S. 36 TU) und in der Übersicht zur Eignungsprüfung (Schritt 2.a) jegliche Angaben. Die Beschwerdegegnerin hat dies in der mündlichen Verhandlung eingeräumt.
Der Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin durfte damit im Hinblick auf die Referenz S allein wegen der zeitlichen Begrenzung auf einen „erfolgreichen“ Abschluss vor dem 31.12.2004 nicht verworfen bzw. mit null Punkten bewertet werden.
3.2.5.2 Hinsichtlich der inhaltlichen Vergleichbarkeit der Referenzprojekte soll es der Teilnahmeunterlage (S. 24) zufolge darauf ankommen, ob diese den „sich aus der Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes ergebenden Rahmenbedingungen (Art der Leistung, Vertragsdauer, technisches Umfeld etc.) im Wesentlichen“ entsprechen; weiter wird darauf abgestellt, inwieweit „vergleichbare Referenzauftraggeber“ betroffen sind. Auch insoweit ist der Ausschluss des Teilnahmeantrags wegen Verfehlung der Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nicht gerechtfertigt.
Der Beschaffungsgegenstand umfasst die IT-Unterstützung für die „Verwaltung von Sozialhilfe- und verwandten Leistungen“ durch 950 Beschäftigte mit 360.000 aktiven/inaktiven Fällen für Leistungen nach dem SGB XII, dem AsylbLG, der Kriegsopferfürsorge und verwandten Leistungen sowie dem H Blindengeld- und Bestattungsgesetz, weiter Fall- und Forderungsmanagement, Hilfeplanung, Angebotsverwaltung und Datenaustausch und –aufbereitung (S. 7-8 TU). Dem Notensystem im Dokument „Matrix Eignungsprüfung“ ist eine Punktebewertung zu entnehmen, die dem untersten Wert (null Punkte) eine „völlige Verfehlung“ und dem höchsten Wert (fünf Punkte) eine „erhebliche Übererfüllung“ der Anforderungen zuordnet.
Diese Vorgaben bleiben hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Referenzprojekt den „Rahmenbedingungen … im Wesentlichen“ entspricht, also „vergleichbar“ ist, unbestimmt. Das Referenzprojekt muss danach – jedenfalls – nicht identisch oder überwiegend deckungsgleich mit den Anforderungen der zu vergebenden Leistungen sein; „vergleichbar“ heißt nicht gleich. Die Vergleichbarkeit – oder eine den „Rahmenbedingungen … im Wesentlichen“ entsprechende Leistung – ist vielmehr schon dann gegeben, wenn die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG München, Beschl. vom 12.11. 2012, Verg 23/12, VergabeR 2013, 508, bei Juris Rn.47). Dem entsprechend wäre ein Ausschluss des Teilnahmeantrags der Beschwerdeführerin nur begründet, wenn die von ihr vorgelegten Referenzen einen solchen Rückschluss von vornherein nicht tragen könnten. Dann wäre die mit dem Punktwert „null“ zum Ausdruck gebrachte „völlige Verfehlung der Anforderungen“ zugleich als Verfehlung einer Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit und damit an die Eignung anzusehen.
Die Beschwerdegegnerin leitet dies im Kern aus den „gravierenden“ Unterschieden zwischen den – durch die Referenzen der Beschwerdeführerin belegten – Anforderungen im Bereich des SGB II und den „ungleich komplexeren“ Anforderungen des SGB XII und „verwandter“ Leistungsgesetze ab. Referenzen für den Bereich SGB II könnten weder die Umsetzung des SGB XII in der Software noch die dafür notwendigen rechtlichen Kenntnisse nachweisen.
Das vermag aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:
Die Beschwerdegegnerin betrachtet – quasi rechtsvergleichend – die (Gemeinsamkeiten und) Unterschiede verschiedener Leistungsgesetze, ohne näher zu prüfen, ob daraus etwas und ggf. was für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Auftragsbewerbers abzuleiten ist. Sie geht hinsichtlich der Anforderungen des zu vergebenden Auftrags vom SGB XII und „verwandten“ Leistungsgesetzen aus, bezieht dabei aber Gesetze mit ein, die weder rechtssystematisch noch nach ihren Regelungsthemen mit dem SGB XII verwandt sind. Das gilt für den Bereich des H Bestattungsgesetzes, aber auch für (Aufopferungs-)Ansprüche im Versorgungs- und Entschädigungsrecht (BVG, SVG, OEG, LAG, BerRehaG), die nur punktuelle Berührungen zum SGB XII aufweisen (vgl. §§ 25 c Abs. 3, § 25 f Abs. 1, 27 d Abs. 3 BVG, § 292 LAG, § 8 Abs. 3 BerRehaG). Der Leiter des Fachbereichs Soziales hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass insofern ganz unterschiedliche Materien betroffen sind. Die Anforderungen des zu vergebenden Auftrags sind damit nicht allein am SGB XII zu messen; dem entsprechend sind Unterschiede, die Referenzprojekte aus anderen Sozialleistungsbereichen, insbesondere dem SGB II betreffen, daraufhin zu prüfen, ob sie der Annahme der Leistungsfähigkeit des Bieters für die – nicht homogene – ausgeschriebene Leistung entgegenstehen. Auch wenn die Anforderungen des ausgeschriebenen Auftrags (nur) stellvertretend „am“ SGB XII gemessen werden, ist es im Hinblick auf Gemeinsamkeiten und Überschneidungsbereiche zum SGB II möglich, aus einem Referenzprojekt zum SGB II auch die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung abzuleiten. Allein der Gesetzesvergleich (SGB II / SGB XII) trägt nicht die Entscheidung, dass die Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit verfehlt werden mit der Folge eines Ausschlusses einer Bewerbung, die allein auf Referenzprojekte aus dem Bereich des SGB II verweist.
Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Frage, ob die Beschwerdegegnerin vor einem Ausschluss des Teilnahmeantrags mit der Beschwerdeführerin ein Aufklärungsgespräch (§ 18 EG-VOL/A) hätte führen müssen, kann nach den vorstehenden Ausführungen unentschieden bleiben.
3.2.6 Ist die Bewerbung der Beschwerdeführerin nach dem bisher Ausgeführten somit nicht wegen Verfehlung von Mindestanforderungen an die Eignung auszuschließen, kann die Entscheidung der Beschwerdegegnerin, die Bewerbung der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, – gleichwohl – rechtmäßig sein, wenn sie auf einer rechtmäßigen Bewertung der in der Teilnahmeunterlage genannten Auswahlkriterien beruht. Dann hätte die Vergabemitteilung vom 18.12.2015 zu Lasten der Beschwerdeführerin ergehen dürfen.
Das ist nicht festzustellen. Auch im Bereich der Auswahlkriterien hat die Vergabestelle auftragsbezogen darüber zu urteilen, inwieweit die Vergleichbarkeit der vorgelegten Referenzprojekte gegeben ist (vgl. Beschl. des Senats v. 20.03.2008, 1 Verg 6/07, OLGR Schleswig 2008, 493, bei Juris Rn. 65).
In Bezug auf die zeitbegrenzte Berücksichtigung von Referenzprojekten gelten die obigen Ausführungen (3.2.5.1) auch hier. In inhaltlicher Hinsicht hat die Vergabestelle die Referenzen S (soweit noch berücksichtigt), S und O mit ungünstigeren Punktwerten erfolgt, weil damit „beinahe ausschließlich“ Projekte benannt worden seien, die das „Thema SGB II“ betreffen und daher eine „Eignung für den Bedarfsgegenstand Schwerpunkt SGB XII nicht begründen können“ (S. 19 des Beschl.-Abdr. der Vergabekammer). Dem ist nicht zu folgen.
Nach der Teilnahmeunterlage (S. 24) müssen die Referenzprojekte „vergleichbar“ sein. Auch im Rahmen der Auswahlentscheidung sind sind folglich nicht nur identische oder (inhaltlich) gleiche Projekte zu berücksichtigen, sondern alle Projekte, die hinsichtlich der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Auftragsbewerber im Wesentlichen ähnliche Anforderungen an die Auftragsbewerber stellen. Die Vergleichbarkeit ist – mit anderen Worten – Teil einer Prognosegrundlage für die (spätere) Phase der Leistungserbringung. Dabei geht es nicht um einen „1:1“-Vergleich bereits abgearbeiteter Aufträge mit dem zu vergebenden Auftrag, sondern allein darum, ob im Hinblick auf bereits durchgeführte Aufträge die Prognose gerechtfertigt ist, dass die fachliche und technische Leistungsfähigkeit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag gegeben ist. Die Prognose darf – mit anderen Worten – nicht auf den Fall beschränkt werden, dass ein Auftragsbewerber ein dem ausgeschriebenen Auftrag entsprechendes Referenzprojekt vorweisen kann, sondern hat zu entscheiden, ob das Anforderungsprofil bisher erledigter Aufträge eine Leistungsfähigkeit für den anstehenden Auftrag erwarten lässt. Das ist bei Referenzprojekten aus unterschiedlichen Sozialleistungsbereichen sicher schwieriger als bei Projekten, die demselben Leistungsbereich entstammen. Es ist aber nicht ausgeschlossen. Der Senat übersieht dabei nicht, dass die Bearbeitung von Sozialleistungsanträgen je nach dem, um welche Sozialleistung es geht, erhebliche materiell-rechtliche Unterschiede zu beachten hat. Die „klassischen“ Bereiche der (überwiegend) beitragsfinanzierten Sozialversicherung (SGB IV – VII, IX, XI) stellen andere Anforderungen an die verwaltungsmäßige Bearbeitung als die Sozialleistungen nach dem SGB II, VIII und XII sowie die Kriegsopfer- und Soldatenversorgung, die traditionell der (überwiegend) steuerfinanzierten „Fürsorge“ zuzuordnen sind. Die vorliegende Ausschreibung betrifft den letztgenannten Bereich.
Auch im Fürsorgebereich sind sicherlich zahlreiche fachrechtliche Unterschiede vorhanden, insbesondere zum „Wie“ der Sozialleistungsgewährung. Die allgemeinen Anforderungen an die Hilfebedürftigkeit und der dafür maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der betroffenen Personen weisen allerdings auch zahlreiche Überschneidungen auf. Bei der Prüfung der Leistungsvoraussetzungen (Hilfebedürftigkeit, insbesondere Einsatz von Einkommen und Vermögen, sog. Bedarfsgemeinschaft, Unterkunftskosten, Nachranggrundsatz u. a.) bestehen erhebliche Schnittmengen, die im Rahmen der prognostischen Prüfung der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit eines Bewerbers für den ausgeschriebenen Auftrag zu berücksichtigen sind. Die – gegebene oder fehlende – „Vergleichbarkeit“ der Referenzprojekte mit den Anforderungen an den vorliegend ausgeschriebenen Auftrag kann deshalb nicht allein durch einen pauschalen Hinweis auf die Zuordnung der Leistungen zu unterschiedlichen Gesetzbüchern des Sozialgesetzbuchs begründet werden. Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit den Referenzprojekten S (zum Teil) bzw. S2 und O1 ihre Leistungsfähigkeit „nur“ für den Leistungsbereich des SGB II belegt haben sollte, ist daraus für die Prognose, ob sie auch für die – hier betroffenen – Leistungsbereiche mit dem „Schwerpunkt“ SGB XII und „verwandte“ Bereiche (s. o. 3.2.5.2) fachlich und technisch leistungsfähig ist, keine – allein – tragfähige Bewertungsgrundlage abzuleiten.
Wie groß die Schnittmengen (insbesondere) zwischen dem SGB II und dem SGB XII sind (die Beschwerdeführerin nimmt 70 % an), ist kaum zu quantifizieren. Die in der mündlichen Verhandlung von der Beschwerdeführerin vorgelegte Auflistung der „Funktionsanforderungen“, die im Zusammenhang mit einer IT-Software nur im Bereich des SGB II oder nur im Bereich des SGB XII oder in beiden Bereichen gleichermaßen gelten, belegt jedenfalls, dass es zahlreiche Schnittmengen gibt. Die Hinweise des Leiters des Fachbereichs Soziales in der mündlichen Verhandlung darauf, dass im Stadtstaat H Besonderheiten zu beachten seien (Einheitsgemeinde, keine Trennung örtliche/überörtliche Sozialhilfeträger) und dass bedeutsame Unterschiede der Leistungsberechtigten im SGB II bzw. SGB XII sowie der Hilfeformen bestünden, sind sicher zutreffend. Sie schließen es aber nicht aus, das „Potential“ eines Bewerbers zur Lösung der damit verbundenen Anforderungen auch auf der Grundlage von Referenzprojekten aus dem SGB II zu beurteilen.
Wollte man der Beschwerdegegnerin und – im gleichen Sinne – der Vergabekammer darin folgen, Referenzprojekte nur in Bezug auf den jeweils betroffenen Sozialleistungsbereich zuzulassen, würde dies dazu führen, für jede (spezielle) Sozialleistung eine eigene „spezifische“ Leistungsfähigkeit zu kreieren. Der Markt für IT-Dienstleistungen würde dadurch in nicht zu rechtfertigendem Umfang fragmentiert. Insbesondere der Anbietermarkt würde in unangemessener Weise verengt und wohlmöglich sogar zementiert. Dies widerspräche dem Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB), der auch betroffen ist, wenn über (Eignungs- und) Auswahlkriterien einer Marktverengung Vorschub geleistet wird.
Die Auswahlentscheidung ist zu Lasten der Beschwerdeführerin maßgeblich dadurch geprägt, dass ihre Referenzprojekte – S und O – den Bereich des SGB II betreffen bzw. – im Fall Land S – nur für einen Teil (Pflegeleistungen) als Referenz anerkannt worden ist. Darauf beruht die Punktevergabe, der eine gleichsam spartenweise Bewertung der Leistungsfähigkeit zugrunde liegt. Die Vergabestelle verkennt, dass einem Bewerber, der bisher („nur“) im Bereich des SGB II tätig war, im Rahmen der vorzunehmenden Prognose nicht von vornherein die Leistungsfähigkeit abgesprochen (oder geschmälert) werden kann, auch für die Bereiche des SGB XII und der vom Beschwerdegegnerin so bezeichneten „Nebengesetze“ eine Software zu entwickeln, zu installieren und zu pflegen. Es überzeugt nicht, die Prognose der Leistungsfähigkeit für einen Bewerber, der solche Tätigkeiten bereits im Bereich des SGB XII und der sog. „Nebengesetze“ ausgeübt hat, von vornherein anders zu treffen als für einen Bewerber, der „nur“ im SGB II – Bereich tätig war. Der Rückschluss aus den Referenzen auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung (OLG München, Beschl. v. 12.11.2012, a.a.O.) kann auch auf der Grundlage ähnlicher Referenzprojekte, die nicht exakt das Aufgabenfeld des vorgesehenen Auftrags abdecken, abgeleitet werden; es geht – mit einem Wort – um die Prognose, ob aufgrund bisheriger Tätigkeiten die Erwartung begründet ist, dass der betroffene Auftragsbewerber „so etwas kann.“ Das gilt umso mehr deshalb, weil dem Teilnahmewettbewerb noch (das Verhandlungsverfahren und) der Leistungswettbewerb folgt, bei dem es darum geht, das Potential („Können“) der Auftragsbewerber konkret an den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung zu messen. In dieser Phase soll aus den eingehenden (Vorschlägen und) Angeboten das nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien beste herausgefiltert werden. Durch eine „rückwärtsgewandte“ und auf einzelne SGB-Bereiche verengte Referenzprüfung darf dies nicht abgeschnitten werden.
3.2.7 Zum Kriterium (Software-)„Pflegeerfahrung“ hat die Beschwerdegegnerin der Bewerbung der Beschwerdeführerin einen geringeren Punktwert zuerkannt, was – wiederum – damit begründet wurde, dass die Referenzen das Leistungsspektrum des SGB XII nicht oder nur zu einem kleinen Teil beträfen. Dies ist der gleichen Kritik ausgesetzt, wie sie bereits oben (3.2.6) zum grundsätzlichen Prüfungsansatz der Vergabestelle dargelegt worden ist. Es kommt hinzu, dass auch die „Skalierung“ von Punktwerten (Notensystem) nicht an einen einfachen „Spartenvergleich“ der einzelnen SGB-Bücher bzw. der sog. „Nebengesetze“ anknüpfen darf. Ansonsten würde derjenige, der eine hervorragende Pflegeerfahrung einer SGB II – Software vorweisen kann, einen schlechten Punktwert erhalten, auch wenn für die Prognose, dass die Pflege einer SGB XII – Software schlechter ausfallen wird, keinerlei Anhaltspunkte vorliegen.
3.2.8 Zum Kriterium „Kundengröße“ ist das erst im Nachprüfungsverfahren angesprochene Projekt M nicht zu berücksichtigen. Das leugnet auch die Beschwerdeführerin nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle insoweit die Fallzahlen der angegebenen Referenzprojekte berücksichtigt und (durch Punkte) bewertet hat. Allerdings darf hier nicht erneut „spartenweise“ nur auf die SGB XII – Fallzahlen abgestellt werden. Das Projekt S ist seiner Größenordnung nach „vergleichbar“ und entspricht insoweit den Anforderungen des ausgeschriebenen Auftrags.
3.2.9 Der Senat kann die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren zulassen. Die Beschwerdegegnerin ist vielmehr – wie im Tenor ausgeführt – zu verpflichten, ihre Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu korrigieren.
Eine weitergehende Entscheidung wäre nur möglich, wenn die Bewerbung der Beschwerdeführerin die für die Auswahl erforderliche Mindestpunktzahl (sicher) erreichen würde. Das ist nicht festzustellen. Auch wenn es – nach dem bisher Ausgeführten – für die Punktevergabe nicht allein maßgeblich sein darf, ob die Referenzen ganz oder zum Teil außerhalb des SGB XII und der sog. „Nebengesetze“ liegen, kann es gleichwohl vertretbar sein und innerhalb des Beurteilungsspielraums der Vergabestelle liegen, die Vergabe von Wertungspunkten davon abhängig zu machen, in welchem Maße die Referenzprojekte die für den hier zu vergebenden Auftrag erwartete spezifische Leistungsfähigkeit erwarten lassen. Das Ergebnis dieser – neu vorzunehmenden – Bewertung lässt sich nicht eindeutig voraussagen. Daraus folgt, dass der Senat nicht „durchentscheiden“ kann, sondern der Vergabestelle die Möglichkeit belassen muss, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über einer neue Punktevergabe zu entscheiden.
3.3 Im Hinblick auf den Fortgang des Vergabeverfahrens ist zu dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Interessenkonflikt auszuführen, dass insoweit – zwar – § 16 VgV a. F. für das vorliegende Vergabeverfahren weiter anzuwenden ist (§ 186 Abs. 2 GWB), das neue Recht (§ 6 VgV 2016) – aber – im Hinblick auf die Geltung des Art. 24 RL 2014/24/EU bereits zu berücksichtigen ist. § 16 VgV a. F. muss im „Lichte“ der EU-Richtlinie ausgelegt werden.
Danach ist von einem Interessenkonflikt auszugehen, wenn Personen Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, die ein Interesse finanzieller, wirtschaftlicher oder persönlicher Natur verfolgen oder die zugleich Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber haben. Das ist der Fall, wenn natürliche Personen im Vergabeverfahren sowohl als Beauftragter des Auftraggebers, als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bieter oder Bewerber tätig sind. Wenn diese Personen (gar) an Entscheidungen beteiligt sind, kommt es auf eine weitergehend kausale Wirkung einer konkreten Einflussnahme durch die Person sogar auf die konkrete Vergabeentscheidung nicht an (OLG Brandenburg, Urt. v. 16.12.2015, 4 U 77/14, NZBau 2016, 184; vgl. § 6 Abs. 3 b VgV 2016; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.1999, 6 Verg 1/99 , NVwZ 1999, 1142 [„Doppelmandate“] sowie Beschl. des Senats vom 16.04.2002, 6 Verg 1/02, VergabeR 2002, 649).
Ausgehend davon ist der Beschwerdeführerin darin zu folgen, dass sich die Beschwerdegegnerin jedenfalls dann, wenn – wie hier – bestimmte Anhaltspunkte für einen Interessenkonflikt dargelegt werden, nicht nur durch einfaches Bestreiten verteidigen kann. Aus dem vorgelegten Urteil des Landgerichts Bochum vom 22.03.2016 – I – 11 S 165/15 – (Anlage BK 4) ist zu entnehmen, dass die (Mit-)Bewerberin P1 H1 GmbH auf Honorarbasis tätigte Personen beschäftigt, die zugleich („hauptberuflich“) bei Behörden oder Gebietsrechenzentren tätig sind. Die Beschwerdeführerin hat nicht behauptet, dass solche Personen auch bei der Vergabestelle oder der H anzutreffen bzw. dort auch mit dem vorliegenden Vergabeverfahren befasst worden sind. Das muss sie auch nicht. Die Beschwerdegegnerin trifft dazu eine sekundäre Darlegungslast. Sie hat ohnehin zu dokumentieren, ob die Anforderungen an die erforderliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Laufe des Vergabeverfahrens gewahrt worden sind. Dazu gehört die Angabe, welche Personen an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens und an den Bewertungen und Entscheidungen im Vergabeverfahren beteiligt waren/sind und ob darunter Personen sind, die einen Interessenkonflikt im o. g. Sinne auslösen.
Die Beschwerdegegnerin ist in diesem Sinne bereits tätig geworden, indem sie „alle in Frage kommenden Personen“ über § 16 VgV aufgeklärt und „entsprechende Rückmeldungen“ erbeten hat (Schriftsatz vom 25.05.2016, S. 19). Sie wird dies weiterhin unter Kontrolle halten müssen, um – jedenfalls – auszuschließen, dass Personen mit Interessenkonflikten an Bewertungen oder Entscheidungen im Vergabeverfahren mitwirken oder beteiligt werden. Ob ein Interessenkonflikt auch vorliegt, wenn „Honorarkräfte“ eines Mitbewerbers im Rahmen von Vorträgen oder Schulungen für die Vergabestelle oder den Bedarfsträger (H2) tätig werden, lässt der Senat offen.
Die Beschwerdeführerin weist – überdies – darauf hin, dass nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB n. F. ein Bewerber, dessen (Honorar-)Kräfte an einem Vergabeverfahren auf Seiten der Vergabestelle mitwirken, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Diese Vorschrift gilt allerdings für das vorliegende Vergabeverfahren (noch) nicht (§ 186 Abs. 2 GWB); einen (fakultativer) Ausschlussgrund im gleichen Sinne enthält § 19 Abs. 3 und 4 EG VOL/A nicht. Ein solcher ist in Art. 57 Abs. 4 e i. V. m. Art. 24 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehen; vor Ablauf der Umsetzungsfrist bis zum 18.04.1016 (Art. 90 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie) kommt allenfalls eine Vorwirkung dieser Bestimmung in Betracht. Ein fakultativer Ausschluss ist danach nur angebracht, wenn der Interessenkonflikt gemäß Artikel 24 der Richtlinie durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. In der derzeitigen Verfahrensphase ist damit kein Ausschlussgrund gegeben, weil die Beschwerdegegnerin einem evtl. gegebenen Interessenkonflikt zuvörderst dadurch abhelfen kann, dass sie die Mitwirkung von Personen mit Interessenkonflikten an Bewertungen oder Entscheidungen im Vergabeverfahren – ggf. auch auf Seiten der H – künftig wirksam ausschließt.
3.4 Die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer ist aufzuheben. Sie ist durch lineare Interpolation aus der Mindestgebühr von 2.500 Euro (für Auftragswerte bis zu 80.000 Euro) und der gesetzlichen Höchstgebühr von 50.000 Euro (für Auftragswerte ab 70 Mio. Euro) errechnet worden. Was den Auftragswert angeht, ist von den dazu übermittelten Angaben der Beschwerdeführerin auszugehen, also einem Bruttoauftragswert von 4 Mio. Euro. Ausgehend von diesem Auftragswert hat die Vergabekammer die Gebühr neu festzusetzen, wobei sie bisher in Ansatz gebrachte Abzüge (2/10) – in neuer rechnerischer Höhe – beibehalten kann.
4. Die Entscheidungen über die Kosten und Aufwendungen beruhen auf § 128 Abs. 3, 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sowie auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag, sie (unmittelbar) zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren zuzulassen, unterlegen; im Übrigen hat sie obsiegt. Das rechtfertigt die im Tenor ausgesprochene Kostenquotelung. Die Kostenentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer ist im gleichen Sinne zu ändern; auch dort ist für die Kostenverteilung die Billigkeit maßgeblich (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Für den Auftragswert geht der Senat von der diesbezüglichen Angabe der Beschwerdeführerin aus, also von einem Bruttowert von 4 Mio. Euro. Als Streitwert wären 5 v. H. davon anzusetzen (200.000 €). Der Senat folgt insoweit dem Vorschlag der Beschwerdeführerin, im Hinblick darauf, dass nur eine Bewerbung für ein Verhandlungsverfahren vorliegt, einen Abschlag von 20 % vorzunehmen. Daraus ergibt sich der Streitwert von 160.000,00 €.
Unterschriften