OLG Schleswig, Beschluss vom 01.12.2016

Geschäftszeichen: 53 Kart 1/16

Beschluss

Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2016, Az. BK9-11/8122R, wird aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. September 2015 verpflichtet, ihr unter Aufhebung des Beschlusses der Beschlusskammer 9 zur Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenze der zweiten Regulierungsperiode vom 4. März 2014, Az. BK 9-11/8122, die Erlösobergrenzen für die Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bestimmen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdegegnerin.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Gasverteilnetz.

Mit Beschluss vom 4. März 2014 Az., BK 9-11/8122, hat ihr die Beschwerdegegnerin, handelnd für die Landesregulierungsbehörde Schleswig-Holstein, die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode (2013 bis 2017) bestimmt. Die Bestimmung basiert (neben vielem anderen) auch auf einer Bestimmung des individuellen Effizienzwerts des Netzbetreibers, der das Maß vorgibt, nach dem er im Verlauf einer Regulierungsperiode seine danach als ineffizient bewerteten Kosten abbauen muss. Der Effizienzwert wird in einem aufwendigen statistischen Verfahren unter Heranziehung der Daten aller Netzbetreiber (mit Ausnahme derjenigen „kleinen“, die am vereinfachten Verfahren, § 24 ARegV, teilnehmen dürfen und dafür auch optieren) bestimmt. Er wird nach zwei verschiedenen Verfahren, nämlich der sog. Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und der sog. stochastischen Grenzwertanalyse (SFA), gerechnet und dies jeweils mit konkreten und sog. standardisierten Kosten (Aufwandsparametern), woraus der höchste dieser Werte maßgeblich ist (sog. Best of four-Abrechnung, § 12 Abs. 4a S. 3 ARegV).

Den Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode Gas führte für die BNetzA das Beratungsunternehmen X durch. Dieses berücksichtigte bei der Berechnung der Effizienzwerte den sog. Störterm, der bei der SFA ein statistisch nicht erklärbares Rauschen ausdrückt, mit; genauer gesagt wurde, nachdem unternehmensindividuell unter Berücksichtigung eines ebenfalls individuellen Störterms mittels der SFA die effizienten und ineffizienten Kosten geschätzt worden waren, der Effizienzwert aus dem Verhältnis der Summe der geschätzten effizienten Kosten und dem geschätzten Störterm zu der Summe der geschätzten effizienten Kosten, der geschätzten ineffizienten Kosten und des geschätzten Störterms ermittelt, während sonst in der ersten Regulierungsperiode für Strom und Gas sowie auch in der zweiten Regulierungsperiode Strom – der Effizienzwert (nur) nach dem Verhältnis der effizienten Kosten zur Summe der geschätzten effizienten Kosten und der geschätzten ineffizienten Kosten – d.h. also in Zähler und Nenner jeweils ohne den Störterm berechnet worden ist. Da der Störterm zweiwertig ist (also sowohl einen positiven wie auch negativen Wert annehmen kann), ergaben sich durch die gewählte Verfahrensweise für die SFA, aus der nahezu alle Netzbetreiber ihren Effizienzwert erhalten/erhielten, teils nach oben, teils nach unten abweichende Werte.

Im Fall der Beschwerdeführerin ermittelte X einen Effizienzwert von 86,9625 %, wohingegen sich bei der üblichen Berechnung ein Effizienzwert von 87,5155 % ergeben hätte (vgl. Beschluss S. 3), also ein höherer Wert. Die Beibehaltung des bisherigen Verfahrens hätte entsprechend zu höheren jährlichen Erlösobergrenzen geführt (vgl. Jahresübersicht S. 7 des Beschlusses) nämlich bei einer Erlösobergrenze von jährlich rund 2 Mio. € zu einem im ersten Jahr um rund 1.800,- € und im letzten Jahr um rund 9.000,- € höher liegenden Abbaupfad (Beschluss S. 25), kumuliert 27.794,51 € (Beschluss S. 24).

Die Abweichung in der Methode hatte die Beschwerdegegnerin bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen selbst nicht erkannt; sie ist dementsprechend auch in dem gegenüber der Beschwerdeführerin ergangenen Beschluss nicht thematisiert worden und ist für diese, die schon aus Datenschutzgründen in die konkrete Effizienzwertbestimmung keinen Einblick hat nehmen können, nicht erkennbar gewesen. Auf die Abweichung gestoßen ist die Beschwerdegegnerin zu Beginn des Jahres 2015 im Rahmen verschiedentlicher Anträge auf Anpassung von Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors. Nach Einholung verschiedener Stellungnahmen sowohl von X als auch von D (welche, vermittelt über Verbände, eine Vielzahl von Netzbetreibern unterstützt) sowie schließlich u. a. M das die übrigen Effizienzvergleiche durchgeführt hatte, ist sie zu der Auffassung gelangt, dass die Bestimmung des Effizienzwertes rechtswidrig sei, und hat angekündigt, die Erlösobergrenzen in all denjenigen Fällen durch Rücknahmen und Neubestimmungen zu korrigieren, in denen die Bestimmung noch nicht bestandskräftig waren (weil dagegen Beschwerden anhängig waren, die sämtlich die unerkannte Abweichung bei der Bestimmung des Effizienzwerts und in aller Regel diesen überhaupt nicht betrafen). Damit waren all jene Netzbetreiber nicht einverstanden, die danach mit einer niedrigeren Erlösobergrenzenbestimmung rechnen mussten; diese haben geltend gemacht, das Vorgehen von X sei schon gar nicht rechtswidrig, sondern noch vertretbar, und im Übrigen eine Rücknahme aus Rechts- und Verhältnismäßigkeitsgründen nicht angängig.

Dagegen haben jene Netzbetreiber, die wie die Beschwerdeführerin bei der Anwendung der herkömmlichen Methode einen höheren Effizienzwert erhalten hätten, eine Rücknahme und Neubestimmung der Erlösobergrenze verlangt, wobei die Annahme der Rechtswidrigkeit des Vorgehens von X (bzw. nachfolgend der Behörde) glattweg akzeptiert wurde. In diesem Zusammenhang hat u. a. die Beschwerdeführerin für den Fall, dass die Beschlusskammer nicht von Amts wegen ein Verfahren zur Aufhebung und Korrektur des Bescheides einleite, mit Schreiben vom 22. September 2015 den Antrag auf Aufhebung und Korrektur gestellt.

Diesen Antrag lehnte die Beschwerdegegnerin mit dem angefochtenen Beschluss ab:

Auch mit Rücksicht auf die bei der Ausgestaltung des Effizienzvergleichs im Einzelnen verbleibenden Spielräume sei die bei der Ermittlung des Effizienzwertes von X verwandte Methode und damit ihr, der Behörde, Ergebnis fehlerhaft, weil aus wissenschaftlicher Sicht nicht sachgerecht, ja unvertretbar (Beschluss S. 11f.). X verletze bei seiner Vorgehensweise die für die SFA notwendige Annahme, dass der Störterm im Erwartungswert Null sei (S. 12). Es sei auch keine wissenschaftliche Quelle ersichtlich, die dieses Vorgehen befürworte (S. 17). Das Vorgehen von X beruhe auf einer Fehldeutung des § 15 Abs. 3 ARegV, wenn dem entnommen werde, dass die nach der SFA geschätzten ineffizienten Kosten mit dem nach der Verordnungsvorschrift ermittelten Ineffizienzen gleichzusetzen seien (S. 17f.). Soweit D das Vorgehen von X verteidige, habe es beim Zitieren der dafür angeführten Stellen Passagen aus der Ursprungsquelle entfernt, und zwar u.a. genau die Formel, die dem von Sumicsid in den übrigen Effizienzvergleichen gewählten Ansatz zur Ermittlung des Effizienzwertes in additiven Modellen explizit entspreche (S. 21 ff.).

Das in § 116 Abs. 1 LVwG (wortgleich mit § 48 Abs. 1 VwVfG) eingeräumte Ermessen übe sie dahin aus, den zwar rechtswidrigen, aber bestandskräftigen Beschluss nicht zurückzunehmen. Dagegen spreche die Bestandskraft als hohes verwaltungsrechtliches Gut (S. 21f.). Das Interesse an Rechtsicherheit und Bestandskraft überwiege das öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Umstände. Zwar seien die sichere, preisgünstige und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit Gas, § 1 Abs. 1 EnWG, Vorgaben, denen die Bestimmung der Erlösobergrenzen am Ende zu dienen hätte, wichtige Ziele (S. 22). Wichtig sei auch die Gewährung einer dem Netzbetreiber angemessenen wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals, § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG. Darauf könne jedoch nicht isoliert abgestellt werden. Müsse ein Netzbetreiber stets mit der Neufestlegung auch bestandskräftiger Festsetzungen rechnen, werde eine langfristige Planung des Netzbetriebes aufgrund der damit einhergehenden finanziellen Unsicherheiten erheblich erschwert. Auch bei fehlerhaften Effizienzvorgaben könnten die notwendigen Anreize zur effizienten Betriebsführung noch gewährleistet werden (S. 27). Beachtlich sei auch das Interesse der Netzkunden, also der Gashändler, an einer preisgünstigen Energieversorgung, was mittelbar auch für die gasnutzenden Letztverbraucher, also Haushalte, Gewerbe und Industriekunden gelte (S. 28). Hinzu komme, dass hier der Abweichung beim Effizienzwert um nur 0,5530 % ein nur geringes Gewicht zukomme, der sich auch in einem absolut als gering einzuschätzenden Betrag (von kumulierten 27.794,51 €) spiegele (S. 28), dies zumal, da die Beschwerdeführerin aus der DEA mit standardisierten Parametern einen Effizienzwert von nur 81,69%, also mehr als fünf Prozentpunkte weniger erhalten habe. Daher sei eine angemessene Eigenkapitalverzinsung über die gesamte Regulierungsperiode nach wie vor gewährleistet (S. 29). Dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Wiederherstellung eines möglicherweise erschütterten Vertrauens in die Tätigkeit der Bundesnetzagentur werde bereits dadurch Genüge getan, dass nicht bestandskräftige Festlegungen von Erlösobergrenzen durch die Beschlusskammer von Amts wegen zu Lasten und zu Gunsten der Netzbetreiber aufgehoben würden (S. 30).

Mit Rücksicht auf diese Erwägungen sei die Aufrechterhaltung der bestandskräftigen Bestimmung jedenfalls nicht schlechthin unerträglich, zumal diese weder gegen die guten Sitten noch gegen Treu und Glauben verstoße und auch nicht offensichtlich rechtswidrig sei, wonach eine Ermessensreduzierung auf Null ausscheide (S. 30f.). Eine Ermessensreduktion lasse sich auch nicht damit begründen, dass die Behörde selbst vorwerfbar dazu beigetragen habe, dass die Beschwerdeführerin den Verwaltungsakt hat unanfechtbar werden lassen; die Regulierungsbehörde treffe kein Verschulden, da sie die Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis in keiner Weise habe vorhersehen oder erkennen können (S. 32). Schließlich liege auch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes vor; die ungleiche Behandlung von bestandskräftigen und nicht bestandskräftigen Festlegungen sei gerechtfertigt (S. 31f.).

Alternativ möge die Rücknahme des Beschlusses auch auf § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG gestützt werden (S. 34 ff.). Auch insoweit ergebe sich – nach eben denselben Abwägungskriterien – keine Ermessensreduktion auf Null (S. 37 f.).

Dagegen richtet sich die Beschwerde.

Die Beschwerdegegnerin, so trägt die Beschwerdeführerin vor, habe selbst mit klaren Worten – und angesichts des Umstandes, dass sie, die Beschwerdeführerin, diesen Punkt in der Anhörung unstreitig gestellt habe, mit fast überbordend zu nennenden Ausführungen eingeräumt, dass die ursprüngliche Bestimmung rechtswidrig gewesen sei. Hiernach habe sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt und insbesondere verkannt, dass dieses auf Null reduziert worden sei (Bl. 54). Namentlich habe sie entscheidende Gesichtspunkte des Fachrechts unberücksichtigt gelassen:

Der Effizienzwert sei ob der der Beschwerdegegnerin zukommenden Einschätzungsprärogative nur beschränkt gerichtlich überprüfbar. Gerade beim Effizienzwert handele es sich um ein überaus kompliziertes wissenschaftliches Verfahren, bei dem augenscheinlich selbst die erlassende Behörde selbst schwere Fehler nicht vermeiden könne. Die Beschwerdeführerin habe schon nicht die Mittel, die Methodik der Effizienzwertermittlung einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. In Ermangelung der Daten könne sie darüber hinaus schon aus faktischen Gründen die Effizienzwertermittlung selbst nicht voll nachvollziehen, dies zumal, da sich der in Rede stehende Fehler auch aus der Begründung des Bescheides nicht hat ergeben können. Im Ergebnis bestehe faktisch keine Form des Rechtsschutzes gegen derartige Fehler. Netzbetreiber müssten sich im Zweifel „ins Blaue hinein“ gegen die Festlegung der Erlösobergrenze wenden. Selbst dies könne nicht zu einer umfassenden gerichtlichen Überprüfung führen, da eine Amtsermittlungspflicht nach der Rechtsprechung des BGH nur ausgelöst werde, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gebe (Bl. 57). All dies führe, was die Beschwerdegegnerin übersehen habe, zu erhöhten Anforderungen an die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die im Bereich der ihr gewährten kontrollfreien Entscheidungsspielräume praktisch eine Letztentscheidungskompetenz habe (Bl. 98f.). Die Beschwerdeführerin sei darauf angewiesen, auf die Rechtmäßigkeit der Regulierungsentscheidung vertrauen zu können. Es habe aus ihrer Sicht nur vom Zufall abgehangen, ob der Fehler zu einem Zeitpunkt offenbar werde, in dem sie die Festlegung noch gerichtlich hätte anfechten können; schon deshalb erscheine es grob unbillig, ihr nunmehr die Bestandskraft der Festlegung entgegen zu halten.

Vor diesem Hintergrund sei auch die Abwägung der Beschwerdegegnerin zu beanstanden. Diese stütze sich maßgeblich auf die Bestandskraft der Festlegung. Dabei übersehe sie, dass eine Rücknahme nach § 116 Abs. 1 S. 1 LVwG auch nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes möglich sei. Die Unanfechtbarkeit spreche regelmäßig nur dann gegen eine Rücknahme, wenn der Betroffene wie hier die Beschwerdeführerin nicht zumutbar die Möglichkeit gehabt habe, gegen den Verwaltungsakt vorzugehen, davon aber keinen Gebrauch gemacht habe (Bl. 61).

Ebenso wenig überzeuge der Verweis auf die angeblich nur geringfügige finanzielle Bedeutung des Fehlers; § 116 LVwG sehe keine Wertgrenze vor (Bl. 61)

Was den Aspekt des Vertrauensschutzes angehe, so spreche dieser vorliegend gerade nicht gegen die Rücknahme der Obergrenzenbestimmung. Wenn ausgeführt werde, die Aufrechterhaltung rechtswidriger Bestimmungen sei auch dem Netzbetreiber dienlich, so basiere das auf der Annahme, dass der Netzbetreiber stets mit einer rückwirkenden Absenkung der Erlösobergrenze rechnen müsse, was jedoch ersichtlich unzutreffend sei; eine Verböserung sei nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 116 Abs. 2 bis 4 LVwG möglich (die hier nicht vorlägen) und zudem nur binnen Jahresfrist.

Soweit die Beschlusskammer auf das Vertrauen der Netznutzer abstelle, erschließe sich schon nicht, warum dies nur im Fall bestandskräftiger Festlegungen greifen solle. Darüber hinaus sei fraglich, ob dieses Vertrauen überhaupt schutzwürdig sei, nachdem die Netzkunden in das Verwaltungsverfahren nicht einbezogen seien und sich auf eine Kontinuität der Entgelte nicht verlassen könnten, die wegen zahlreicher Umstände – wie etwa Investitions- und Erweiterungsmaßnahmen, erfolgreiche Verpflichtungsverfahren oder Anpassungen über das Regulierungskonto geändert werden könnten.

Was schließlich die Argumentation mit der Wiederherstellung des Vertrauens in die Beschwerdegegnerin angehe, so irritiere insbesondere die Angabe, dass sie Methodenfehler im Rahmen des rechtlich Möglichen korrigiere; tatsächlich nur deshalb sei dieses Beschwerdeverfahren möglich geworden weigere sie sich dies zu tun. Vielmehr sei zu besorgen, dass das konkrete Verhalten gerade zum Gegenteil führe. Werde nur bei nicht bestandskräftigen Bescheiden ein Fehler korrigiert, scheine es zukünftig sinnvoll zu sein, vorsorglich Beschwerdeverfahren zu beginnen um abzuwarten, ob erneut fehlerhaft gehandelt worden sei (Bl. 63 f.).

Richtigerweise liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor; die Aufrechterhaltung der ursprünglichen Bestimmung erweise sich als schlechthin unerträglich. Dabei spiele im öffentlichen Recht vornehmlich die unzulässige Ausübung von Rechten eine Rolle, was sich auf atypische Situationen beziehe, in denen die Geltendmachung eines Rechts als missbräuchlich erscheine (Bl. 64). So liege es aufgrund der Letztentscheidungsbefugnis der Beschwerdegegnerin und der mangelnden Überprüfbarkeit der von ihr festgelegten Erlösobergrenze hier. Angesichts der sich daraus ergebenden Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von einem rechtmäßigen Handeln der Beschlusskammer komme eine Ablehnung des Rücknahmeersuchens allenfalls bei Vorliegen schwerwiegender Gründe der Billigkeit in Betracht. Solche Gründe seien hier indes nicht ersichtlich.

Derselbe Anspruch auf Rücknahme ergebe sich auch aus § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG. Insoweit sei, was den Ermessensgebrauch angehe, auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen (Bl. 65).

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2016, Az BK 9-11/8122-R aufzuheben;

die Beschwerdegegnerin auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. September 2015 zu verpflichten, den Beschluss der Beschlusskammer 9 zur Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenze der zweiten Regulierungsperiode vom 4. März 2014, Az. BK 9-11/8122 aufzuheben und ihr die Erlösobergrenzen für die Regulierungsperiode neu zu bestimmen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt ihre Entscheidung.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die Beschwerdegegnerin hat den Antrag der Beschwerdeführerin vom 22. September 2015 zu Unrecht abgelehnt. Die Beschwerdeführerin hat wegen fehlerhafter Ermessensausübung Anspruch auf eine neue Bescheidung, §§ 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG, 83 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 EnWG, und in diesem Rahmen wegen einer Ermessensreduzierung auf Null auch Anspruch auf eine neue Bestimmung ihrer Erlösobergrenze nach Maßgabe des korrigierten Effizienzwerts von 87,5155 %, §§ 21a Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, 83 Abs. 4 EnWG.

Nach § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Vorliegend sind auf die erstrebte Änderung der Bestimmung der Erlösobergrenze die dort genannten Maßgaben für die Rücknahme eines belastenden Verwaltungsakts anzuwenden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Bestimmung der Erlösobergrenze einen begünstigenden oder einen belastenden Verwaltungsakt darstellt. Die erstrebte Änderung hin auf ein der Beschwerdeführerin gegenüber dem bestandskräftigen Verwaltungsakt vom 4. März 2014 günstigeres Ergebnis führt dazu, dass dieser als ein (vergleichsweise) belastender Verwaltungsakt einzustufen ist.

Eine Rücknahme setzt tatbestandlich einen rechtswidrigen Verwaltungsakt voraus. Davon ist auszugehen.

Was insofern die Beurteilung der von X bei der Berechnung des Effizienzwertes angewandte Formel angeht, so ist dieses Vorgehen nach den für die Regulierung geltenden Maßstäben als rechtswidrig anzusehen.

Zunächst kann es freilich einen nach herkömmlichem juristischem Verständnis einzig richtigen – „wahren“ – Effizienzwert für den einzelnen Netzbetreiber nicht geben. Die Berechnung erfolgt auf Grund einer Vielzahl kontingenter (d. h., auch anders möglicher) Parameter, die jeweils nur eine mehr oder minder zutreffende Annäherung an die „reale“ Effizienz des Unternehmens erbringen können, wie sie auf Grund einer detaillierten Einzelanalyse womöglich möglich wäre. Dass mittels des notwendigerweise pauschalierend vorgehenden Effizienzvergleichs nur ein Näherungswert ermittelt werden kann, ergibt sich auch aus der Anlage der ARegV, die eine Effizienzwertermittlung nach vier verschiedenen Verfahren (DEA und SFA, jeweils zu rechnen mit konkreten und mit standardisierten Kosten) und daraus die Zuschreibung des besten dieser vier Werte vorsieht.

Entsprechend kann der Prüfungsmaßstab für die Richtigkeit des Vorgehens nicht der Gedanke einer alleinigen wissenschaftlichen Wahrheit oder Richtigkeit sein. Folge der methodischen Kontingenz ist vielmehr, dass ein Vorgehen der Regulierungsbehörde dann nicht als rechtswidrig beurteilt werden kann, wenn es nicht logische oder methodische Fehler enthält und sich nicht eine andere Vorgehensweise als aus wissenschaftlicher Sicht eindeutig überlegen darstellt (so schon Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2009, 16 Kart 2/09, RdE 2010, 66, Rn. 7; Beschluss vom 12. Januar 2012, 16 Kart 48/09, Rn. 73; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014, EnVR 12/12, RdE 2014 276, Rn. 39).

Vorliegend ist es eindeutig vorzugswürdig, den Effizienzwert ohne Berücksichtigung des Störterms in Zähler und Nenner zu berechnen.

aa)

Dabei ist nicht einmal entscheidend, ob (was zwischen den verschiedenen Instituten streitig ist) allein der von Sumiscid verfolgte Ansatz durch die wissenschaftliche Literatur gedeckt ist. Als vorzugswürdig muss der bisherige Ansatz schon deshalb erscheinen, weil er, allemal auch vertretbar, in den Effizienzvergleichen Strom und Gas für die erste Regulierungsperiode und auch im Strombereich für die zweite Regulierungsperiode Anwendung gefunden hat. Mit Rücksicht darauf, dass der abweichende Ansatz – insoweit unstreitig – zu demgegenüber veränderten Effizienzwerten führt, spricht schon der Gesichtspunkt regulatorischer Konsistenz und Gleichbehandlung für die Beibehaltung des bisherigen Vorgehens. Allein eine methodische Homogenität aller Effizienzvergleiche entspricht überdies dem (erklärten) Willen der Behörde.

bb)

Im Übrigen muss der herkömmliche Ansatz auch in der Sache als vorzugswürdig erscheinen.

Bei dem herkömmlichen Ansatz wird in dem Fall, dass der Störterm (der „two-sided“ ist, also zweiwertig) > 0 ist, dem Unternehmen in absoluten Beträgen eine stärkere Kostenreduzierung abverlangt, als dies bei der Berechnungsweise von X der Fall ist. Dagegen wird in dem Fall, dass der Störterm < 0 ist, dem Unternehmen bei dem herkömmlichen Ansatz eine geringere Einsparung in absoluten Beträgen auferlegt als das beim X-Maßstab der Fall ist. (Mathematisch ergibt sich bei der Berücksichtigung des Störterms in Zähler und Nenner bei positivem Störterm ein höherer Effizienzwert [also bspw. bei 8/10 = 80% nach herkömmlicher Berechnung gegenüber etwa (8+2)/(10+2) = 10/12 = 83,33% nach X]; X gelangt also zu einem vergleichsweise besseren Wert und damit zu geringeren Einsparvorgaben. Bei negativem Störterm ergibt sich bei X demgegenüber ein relativ niedrigerer Effizienzwert [etwa bei 8/10 = 80% nach herkömmlicher Berechnung gegenüber (8-2)/(10-2) = 6/8 = 75% nach X] und damit eine vergleichsweise strengere Einsparvorgabe). Dass indes über einen längeren Zeitraum die vom Unternehmen nicht beherrschbare – mithin zufällig erscheinende Abweichung von ihrer effizienten Produktionsgrenze schwankt und sich im Zeitverlauf gleichsam aufhebt, also „normalverteilt ist mit dem Erwartungswert 0“, legt im Ansatz auch X zugrunde (vgl. deren Stellungnahme „Effizienzvergleich für Verteilnetzbetreiber“ vom Juni 2015, VV Bl. 3, S. 1). Wenn das aber so ist, dann leuchtet nicht ein, warum dem Störmterm, der konzeptionell ein „Rauschen“ (noise) ausdrückt, also einen Informationswert per definitionem nicht hat, ein solcher Informationswert beigemessen werden sollte, und eben das ist der Fall, wenn er den Effizienzwert und damit den vorzuschreibenden Unternehmenspfad graduell mitbestimmt. Mit Sumiscid („On the calculation of SFA efficiency“, VV Bl. 11, S. 3, Bl. 13) wird vielmehr der herkömmliche Maßstab – im Folgenden in Übersetzung des Senats – „mit einer gesunden (oder stimmigen) wirtschaftlichen Intuition“ besser zu vereinbaren sein: „Wenn die laufenden Kosten, bedingt durch einen zufälligen Effekt außergewöhnlich hoch sind, sollten die absoluten Einsparungen, die gegenüber dem Budget eines Vorjahres realisiert werden sollten, vergleichsweise höher sein, da für den nachfolgenden Zeitabschnitt (eher) ein Zufallseffekt von 0 zu erwarten ist. Gleichermaßen sollte ein Unternehmen, wenn die laufenden Kosten durch einen negativen Zufallseffekt (ein „glückliches“ Jahr) bedingt außergewöhnlich niedrig sind, von einem bereits relativ niedrigen Budget (eher) weniger einsparen (müssen), da für das nächste Jahr wiederum mit einem Zufallsfaktor 0 zu rechnen ist.“ In eben diesem Sinne, wonach „der Störterm nur zu einer größeren Streuung, nicht aber zu einem Richtungswechsel der Kostenfunktion führt“, wird das mit der herkömmlichen Berechnung vorgegebene Kostenziel näher an den erwartbaren Kosten eines vollständig effizienten Netzbetreibers liegen.

Dagegen lässt sich auch nicht gut mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 2 ARegV argumentieren (wonach sich die Ineffizienzen aus der Differenz zwischen den Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile und den mit dem Effizienzwert multiplizierten Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten ergeben) bzw. mit § 12 Abs. 2 ARegV (wonach der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent“ auszuweisen ist). Damit wird keine methodische Aussage darüber getroffen, ob bei der Berechnung des Effizienzwertes der Störterm mit zu berücksichtigen ist oder nicht. Ein solches Verständnis mag noch möglich sein, wenn der Effizienzwert nach den konkreten Kosten berechnet wird. Das ist aber, worauf der angefochtene Beschluss mit Recht verweist, schon deshalb nicht angezeigt, weil die SFA zugleich auch mit standardisierten Kosten zu rechnen ist, die eben nicht den in € genehmigten Kosten entsprechen.

Kein Argument kann (entgegen D, Berechnung der Effizienzwerte, Stellungnahme vom 16. September 2015, Anlage BG 1, Bl. 87, S. 10, Bl. 96) schließlich auch sein, dass nach dem Ansatz von X eine gebotene Gleichbehandlung von Unternehmen, die ihren Effizienzwert aus der DEA erhalten, mit solchen erfolge, die ihren Effizienzwert aus der SFA erhalten. In der DEA ist die Berücksichtigung eines Fehlerterms schon im Ansatz nicht vorgesehen; entsprechend verfehlt erscheint das Postulat einer diesbezüglichen Methodenkonsistenz.

Bei danach gegebener Rechtswidrigkeit der Entscheidung hat die Beschwerdeführerin wegen fehlerhafter Ermessensausübung Anspruch auf eine neue Bescheidung, §§ 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG, 83 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 EnWG, und in diesem Rahmen wegen einer Ermessensreduzierung auf Null auch Anspruch auf eine neue richtige Bestimmung ihrer Erlösobergrenze nach Maßgabe des korrigierten Effizienzwerts, §§ 21a Abs. 2 Satz 1 und 2 EnWG, 83 Abs. 4 EnWG.

Auf der Rechtsfolgenseite gewährt die Vorschrift des § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG („kann“) der Beschwerdegegnerin ein Ermessen. Insoweit hat die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VWVfG, Kommentar, 7. Auflage, § 48 Rn. 78; Knack/Henneke-Meyer, VwVfG, Kommentar, 9. Auflage, § 48 Rn. 48 jeweils m. N.). Es müssen Ermessenserwägungen angestellt werden, wobei alle wesentlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind.

Dabei stellt die Rechtswidrigkeit allein noch keinen Grund zur Rücknahme dar; denn die Rechtswidrigkeit ist schon Tatbestandsvoraussetzung und kann deshalb nicht das bei ihrem Vorliegen erst eröffnete Ermessen vollständig präjudizieren (vgl. Knack/Henneke-Meyer, a. a. O.). Regelmäßig wird allerdings bei belastenden Verwaltungsakten bei der Ermessensabwägung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gegenüber dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit der höhere Rang zu kommen (vgl. Knack/Henneke-Meyer, § 48 Rn. 49 m. N.).

Geht die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung von einem unzutreffenden Ermessensrahmen aus, übersieht sie maßgebliche Gesichtspunkte oder wägt sie unrichtig ab, so liegt ein Ermessensfehler bzw. ein Ermessensfehlgebrauch vor, der dazu führt, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, § 83 Abs. 5 EnWG. Dann besteht ein Anspruch auf neue Bescheidung.

Ist darüber hinaus das Ermessen auf Null geschrumpft und also nur eine einzige Entscheidung erkennbar richtig, so kann die Behörde auch zu deren Erlass verpflichtet werden, § 83 Abs. 4 EnWG. Eine Reduzierung des Ermessensspielraums auf Null wird etwa angenommen, wenn der Fortbestand des als rechtswidrig erkannten Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich angesehen werden muss, ebenfalls dann, wenn die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten wäre (vgl. Knack/Henneke-Meyer, § 48 Rn. 50 Stelkens/ Bonk/Sachs, § 48 Rn. 85, jeweils m.N.). In bestimmten Fällen kann auch das einschlägige Fachrecht dem Rücknahmeermessen eine bestimmte Richtung vorgeben, so dass das Ermessen fehlerfrei nur durch eine bestimmte Entscheidung ausgeübt werden kann (Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rn. 86 m. N.).

Vorliegend liegt in jedem Fall ein fehlerhafter Ermessensgebrauch vor. Die dargestellte Abwägung vermag das Ergebnis der Behörde nicht zu tragen.

aa)

So erscheint schon im Ansatz als unzutreffend, dass – vgl. Beschluss S. 21 – ein Vorrang zugunsten der Aufrechterhaltung des Bescheides bestehe, weil dieser rechtskräftig geworden ist. Nach der gesetzlichen Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt unabhängig davon aufgehoben werden, ob er bestandskräftig ist oder nicht. Bei einem vergleichsweise belastenden (oder jedenfalls einem weniger als geboten begünstigenden) Verwaltungsakt wie hier wird vielmehr schon von vorneherein dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung der höhere Rang zukommen. Das muss zumal dann gelten, wenn wie ebenfalls hier für den Betroffenen gar nicht die Möglichkeit bestanden hat, den Fehler selbst zu erkennen und im Verwaltungsverfahren oder auch nur in einem Beschwerdeverfahren geltend zu machen.

bb)

Nicht vertretbar erscheint es des Weiteren, die Interessen der Netznutzer, also der Gashändler und darüber letztlich auch der Letztverbraucher an der Beibehaltung der bisherigen Entscheidung höher zu bewerten als das Interesse der Beschwerdeführerin an einer korrekt festgelegten Erlösobergrenze (Beschluss S. 24ff.).

Nach den gesetzlichen Bestimmungen steht die Bestimmung der Erlösobergrenzen – wie die Regulierung nach dem EnWG insgesamt – in einem Spannungsfeld zwischen einer (u. a.) preisgünstigen und effizienten Energieversorgung einerseits (§ 1 Abs. 1 EnWG) und dem Anspruch der Netzbetreiber auf eine ungeachtet aller Effizienzanforderungen angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals andererseits (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Die Lösung des Gesetzes und der darauf basierenden Rechtsverordnungen liegt in der Vorgabe einer Wettbewerbsanalogie (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG), die den grundlegenden Maßstab für die Richtigkeit der Regulierungsentscheidungen bildet. Nach diesem Konzept stellt die richtig ermittelte Erlösobergrenze die nach dem Gesetz gebotene Vermittlung, den sachlichen Ausgleich in diesem Spannungsfeld dar. Dafür, dass bei einer Verfehlung dieses Ausgleichs im Zweifel den Interessen der Netznutzer bzw. der Allgemeinheit an einer preisgünstigen Versorgung der Vorrang gebühren könnte, gibt das Gesetz nichts her.

Es ist auch nicht zu erkennen, dass sich die Netz- oder Endkunden so aber S. 24 des Beschlusses an den festgelegten und bestandskräftigen Erlösobergrenzen „ihres“ jeweiligen Netzbetreibers orientierten, darauf vertrauten und/oder ihre Planung daran ausrichteten. Wenn es – wie auch die Beschwerdegegnerin stellenweise einsieht (vgl. etwa Beschluss S. 25: „die Zielvorgaben (…) sind vielmehr in Einklang zu bringen“) – um einen Ausgleich der widerstreiten Interessen durch richtiges Entscheiden geht, so erschließt sich nicht, woraus sich ein Vorrang, für die Netzkunden oder die Allgemeinheit ergeben sollte. Unabhängig davon ist ein ein Interesse an dem und ein Vertrauen der Netzkunden in den Bestand der Bestimmung offenkundig in all jenen Fällen nicht gegeben, in denen die Erlösobergrenzen unrichtig zu hoch festgelegt worden sind.

cc)

Als nicht nachvollziehbar stellen sich weiter die Erwägungen zu einer Wiederherstellung des „möglicherweise erschütterten Vertrauens“ in die Tätigkeit der Bundesnetzagentur dar.

Wenn es der Behörde, wie sie angibt, darum zu tun ist und weiter – wie es auf S. 26 des Beschlusses heißt – um Konsistenz im Hinblick auf zukünftige behördliche Regulierungsentscheidungen, so erschließt sich nicht, warum dem – so aber ebd. – bereits dadurch Genüge getan wäre, dass lediglich die nicht bestandskräftigen Obergrenzenbestimmungen geändert werden. Dann bleibt es in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle der bestandskräftigen Bestimmungen bei der Perpetuierung des Fehlers. Vielmehr ist offensichtlich den angegebenen Zwecken besser dadurch gedient, dass, soweit möglich, sämtliche fehlerhaften Entscheidungen in die an sich gewollte und für richtig erachtete Richtung berichtigt werden. Warum eine „flächendeckende Aufhebung“ aus Sicht der Beschlusskammer sich „als nicht dem regulatorischen Rahmen dienlich“ (Beschluss S. 26) erweisen sollte, ist nicht verständlich.

Zusammenfassend vermögen die von der Beschwerdegegnerin angeführten Erwägungen die von ihr getroffene Entscheidung ersichtlich nicht zu tragen. Sie gehen bei den einzelnen Gesichtspunkten jeweils von einem unrichtigen Vorrang aus. Unter den gegebenen Umständen ergibt sich (1) kein grundsätzlicher Vorrang für die Bestandskraft des Verwaltungsaktes, (2) kein Vorrang der Interessen der Netznutzer und Letztverbraucher vor denen des Netzbetreibers im Hinblick darauf, ob eine unrichtige Entscheidung zu tolerieren ist, und kann (3) das Ziel der Wiederherstellung des Vertrauens in die Bundesnetzagentur und die Wiederherstellung ihres (Selbst-)Bildes einer offenen und transparenten Behandlung erkennbarer Methodenfehler (Beschluss S. 26) allein mit einer überaus begrenzten Korrektur des Fehlers nicht befriedigend erreicht werden. Im Ergebnis spiegelt der Beschlusstext, dem Eindrucke nach, weniger eine plausible Abwägung denn den Versuch wider, eine vorab festgelegte Linie bestandskräftige Festlegungen beizubehalten und Änderungen nur bei noch laufenden Beschwerdeverfahren vorzunehmen unbedingt zu halten.

Richtigerweise ist hier des Weiteren eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, die Bestimmung vom 4. März 2014 nach Maßgabe des richtigen Effizienzwertes zu korrigieren, § 21a Abs. 2 EnWG i.V.m. der ARegV, § 83 Abs. 4 EnWG.

Dazu ist es nicht einmal erforderlich, mit dem Bundesgerichtshof (VersR 1986,289, Rn. 34) eine allgemeine Amtspflicht zur Rücknahme als rechtswidrig erkannter oder erkennbarer Verwaltungsakte anzunehmen (dagegen mit dem oben schon erwähnten Argument, dass das VwVfG [LVwG] das ausdrücklich anders geregelt, indem es bei tatbestandlich gegebener Rechtswidrigkeit auf der Rechtsfolgenseite [immer noch] Ermessen gewährt, etwa Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 Rn. 91).

Unabhängig davon gibt die angemessene Gewichtung der von der Beschwerdegegnerin herangezogenen oben diskutierten Gesichtspunkte zusammen mit den von ihr übersehenen Aspekten des Fachrechtes die richtige Entscheidung in solchem Maße vor, dass letztlich vernünftigerweise praktisch keine andere Entscheidung in Betracht kommen kann:

aa)

Wie schon erwähnt, ist bei im Ergebnis belastenden Verwaltungsakten eher ein Vorrang des Aspektes der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung anzunehmen. Das muss insbesondere für die vorliegende Materie gelten. Wie die Beschwerdeführerin ganz richtig ausführt, kommt der Beschwerdegegnerin bei der Bestimmung des Effizienzwertes, dessen Rechtswidrigkeit das vorliegende Verfahren ausgelöst hat, eine besondere Verantwortung zu, die aus ihrem unterdes allgemein akzeptierten sog. Regulierungsermessen folgt, das sowohl die von der ARegV nur dem Rahmen nach vorgegebene Methode (u.a. des Effizienzvergleichs) als auch die Durchführung in allen Einzelheiten betrifft. Diese sektorspezifischen Besonderheiten bringen es mit sich, dass Vorgehen und Ergebnis der Behörde beim Effizienzvergleich nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar sind. Sie sind auch tatsächlich von keinem außenstehenden Dritten vollständig nachvollziehbar, geschweige denn überprüfbar, weil die dazu erforderlichen Daten (mit allerdings guten Gründen) geheim gehalten werden und die zugehörigen Berichte der Gutachter nicht jede auch nur kleinste Weichenstellung für die Durchführung so beschreiben, dass eine vollständige Nachahmung gesetzt, man hätte die Daten möglich wäre. In der Konsequenz bleibt den Gerichten ebenso wie den einzelnen Netzbetreibern praktisch nichts anderes übrig, als dem Vorgehen der mit umfassender Sachkompetenz ausgestatteten und gutachterlich gestützten Behörde zu vertrauen, sprich ihnen ab einem bestimmten Punkt einfach zu glauben.

Für dieses Vertrauen gibt es auch sachlich gute Gründe: Bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen handelt es sich um ein hochkomplexes und voraussetzungsreiches Verwaltungshandeln, dessen konkrete Ergebnisse mithilfe einer Vielzahl hochqualifizierter und spezialisierter Beteiligter und mit externen Gutachtern in einem aufwändig abgesicherten Verfahren in vielen Monaten erarbeitet wird. Auf Grund der Qualifikation der Behörde, nicht zuletzt der als Dreiergremium ausgestalteten Beschlusskammern, kann man – und kann auch jeder Netzbetreiber – davon ausgehen, dass die getroffene Entscheidung nach Maßgabe der von den Beschlusskammern gewollten Vorgaben methodisch und rechnerisch richtig ist. Mit einem für ihn zudem unerkennbaren Behördenirrtum muss der Netzbetreiber nicht rechnen, und tatsächlich ist – wie der im Verlauf der nunmehr 11-jährigen Regulierungspraxis singuläre Vorgang zeigt – diese Annahme auch im Tatsächlichen durchaus gerechtfertigt.

Die Kehrseite dieser vertrauensbildenden Umstände und der daraus abzuleitenden gesteigerten Verantwortung der Behörde sind aber gleichermaßen gesteigerte Anforderungen an die Behörde, Fehler, die immer und überall einmal vorkommen können, im Rahmen des Möglichen zu berichtigen.

Dagegen lässt sich auch nicht gut damit argumentieren, dass die Beschwerdegegnerin, wie sie aber (Beschluss S. 28) anführt, an dem hier aufgetretenen Fehler selbst schuldlos gewesen wäre. Dass der Fehler für sie „keiner Weise vorhersehbar oder erkennbar“ gewesen wäre, vermag nicht zu überzeugen, und an anderer Stelle – Beschluss S. 26 – spricht die Beschwerdegegnerin denn auch selbst von einem „erkennbaren“ Methodenfehler. Selbstverständlich hat nach allgemeinen Maßstäben, § 276 BGB, die Behörde, die, wie sie selbst angibt, die Herrin des Verfahrens gewesen ist, den Fehler zu vertreten; denn natürlich hätte sie ihn durch genauere Vorgaben, eine engere Begleitung des Effizienzvergleiches, wie er in der ersten Regulierungsperiode noch erfolgt ist, oder durch eine intensivere Kontrolle der ihr vorgelegten Ergebnisse vermeiden können. Im Übrigen handelt es sich allemal um einen Fehler einzig und allein in ihrem Verantwortungsbereich, den sie sich schon deshalb zurechnen lassen muss.

Der aus diesen Umständen des Fachrechts sich ergebende Aspekt eines notwendigen, gleichsam „nicht hintergehbaren“ Vertrauens muss eine Korrektur des nachträglich als rechtswidrig sich erweisenden Vorgehen nachgerade erzwingen, dies zumal da das Vorgehen, mag der Fehler auch nicht offensichtlich sein, mit dem „eigentlichen“ Willen der Behörde und ihren Konsistenzvorgaben unvereinbar ist.

bb)

Der Umstand, dass die Auflösung des Spannungsfeldes zwischen einer preisgünstigen Energieversorgung einerseits und angemessener Eigenkapitalverzinsung andererseits der Behörde als die gelungene Vermittlungsleistung in Gestalt eines sachlich-fachlich richtigen Entscheidens auferlegt ist [s.o. 3 b bb], weist in eben dieselbe Richtung.

cc)

Und nichts anderes ergibt sich schließlich unter dem Gesichtspunkt, dass durch das Behördenhandeln das möglicherweise erschütterte Vertrauen in die Legitimität ihres Entscheidens wiederhergestellt und im Hinblick auf zukünftige Regulierungsentscheidungen weitest gehende Konsistenz hergestellt werden sollte. Letzteres ist ohne weiteres möglich, indem auch bei bestandskräftigen Bestimmungen zum Nachteil eines Netzbetreibers eine Aufhebung und Neubescheidung erfolgt.

Einer Änderung sind allerdings nach Meinung des Senats insoweit Grenzen gesetzt, als es – wie hier nicht – bei der Korrektur für den jeweiligen Netzbetreiber zu einer Verschlechterung ihres Effizienzwertes kommt. Insofern ergibt sich aus § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG ein materiell-rechtliches Verböserungsverbot, das eine Korrektur bestandskräftiger Bestimmungen hindert und es auch bei noch laufenden Beschwerdeverfahren gegen die ursprüngliche Erlösobergrenzenbestimmung nicht gestattet, die einmal zuerkannte Obergrenze im Saldo zu unterschreiten. Nach § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG bleiben die Vorgaben für die Regulierungsperiode unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme und Vergütungspflichten nach dem EEG und dem KWK-Gesetz oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände, eintreten. Danach sind die einmal festgelegten Erlösobergrenzen als feststehend anzusehen, wenn nicht nach dem Erlass netzbetreiberfremde Umstände eintreten, die zu einer Erhöhung der Kosten führen. Entsprechend sieht auch § 4 Abs. 3 ARegV in aller Regel nur die Erhöhung der Erlösobergrenzen auf Grund externer Umstände vor. Damit enthält § 21 Abs. 3 Satz 3 EnWG unabhängig von den Voraussetzungen des Verfahrensrechtes eine gleichsam „materiell-rechtliche Verböserungssperre“: Das gesamte Konzept der Anreizregulierung beruht darauf, dass dem Netzbetreiber vor Beginn der jeweiligen Regulierungsperiode ein Erlöspfad vorgeschrieben wird, an dem er sich – nicht zuletzt unter Effizienzgesichtspunkten – orientieren soll. Die Anreizregulierung wird praktisch ad absurdum geführt, wenn die Behörde berechtigt wäre, noch nach Ablauf der halben Regulierungsperiode ihre Bestimmung aufzuheben und nochmals später durch eine neue Bestimmung zu ersetzen (ähnlich OLG Düsseldorf, VI-5 Kart 21/14 (V), Beschluss vom 6. Oktober 2016, Rn. 87ff., 91ff. bei juris, jedoch an den untergesetzlichen §§ 16 Abs. 1, 4 ARegV orientiert, und im Ergebnis [bei Unanwendbarkeit des § 29 EnWG für eine rückwirkende Änderung] auf Vertrauensschutzgesichtspunkte abstellend). Ein solches Verböserungsrecht hat in der – wie dargestellt – in aller Regel zutreffenden Erarbeitung der Grundlagen der Obergrenzenbestimmungen auch seinen guten verwaltungspraktischen Grund.

Dass danach mithin eine einem Netzbetreiber nachteilige Korrektur von Erlösobergrenzenbestimmungen wegen des Störterm-Fehlers in solchen Fällen auszuscheiden hat, in denen die Bestimmung bestandskräftig ist (was der Linie der Beschwerdegegnerin entspricht) , und sie im Übrigen, d.h. bei noch laufenden Beschwerdeverfahren nur insoweit statthaft ist, als dadurch die einmal festgelegten Grenzen nicht unterschritten werden (vgl. zur Anwendung der sog. Saldotheorie in diesen Fällen bereits Senat, Beschluss vom 24. September 2009, 16 Kart 1/09, RdE 2010, 59, Rn. 88ff. bei juris), kann nicht gut dazu führen, dass die Behörde die Korrektur dort unterlässt, wo dies möglich und sachlich angezeigt ist.

dd)

Im Rahmen der damit erforderten Neubescheidung kann kein Argument sein, dass – so im vorliegenden Fall – die Korrektur einen in der Tat vergleichsweise überschaubaren Betrag betrifft. Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen sehen keine Wertgrenzen vor. Da die ursprünglich vorgenommene Bestimmung nach der eigenen Auffassung der Beschwerdeführerin falsch ist und damit die Vorgabe angemessener Erlöse verfehlt, bedarf es auch nicht noch eines (von der Beschwerdegegnerin im Termin noch verlangten) Nachweises, dass die Beschwerdeführerin unter den bisherigen Bedingungen nicht wird wirtschaften können oder eine angemessene Eigenkapitalverzinsung nicht mehr gewährleistet sei (ein Nachweis, den die Methode der Anreizregulierung nicht vorsieht und den, wie die Beschwerdegegnerin genau weiß, ein Netzbetreiber niemals konkret wird führen können).

Unter den hiermit angesprochenen Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit geht es schließlich auch nicht (wie aber die Beschwerdegegnerin im Termin noch zu erkennen gegeben hat) an, der Beschwerdeführerin gesetzeswidrig weiterhin übermäßige Kosteneinsparungen zu dem Zweck aufzugeben, dass gleichsam „über alle Netzbetreiber und alle Netznutzer hinweg“ der Saldo der Mehr- und Minderbelastungen möglichst gering bleibe. Der Netzbetreiber hat nicht nur seine eigene Benachteiligung nicht zu vertreten; er hat auch die (nur in engen Grenzen revidierbare) Bevorteilung anderer Netzbetreiber nicht im Mindesten zu verantworten. Er kann daher nicht gut zum Ausgleich einer so ein Vertreter der Beschwerdegegnerin im Termin: „Asymmetrie“ herangezogen werden, die auf einem Fehler beruht, der allein aus der Sphäre der Behörde stammt. Das lässt sich insbesondere nicht mit dem (von der Beschwerdeführerin ohne rechte inhaltliche Anbindung noch im Termin angesprochenen) Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes rechtfertigen. Dieser kann es nicht gebieten, die Benachteiligung eines Betroffenen (nur) deshalb aufrechtzuerhalten, weil die gleichzeitige Begünstigung eines anderen nicht abgeändert werden kann. Im Gegenteil gebietet es der Gleichbehandlungsgrundsatz, die Schenkel der Schere, die sich zwischen den benachteiligten und den begünstigten Adressaten auftut, so weit zu schließen, wie das unter den gegebenen Umständen möglich ist. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die „Asymmetrie“ und den Gleichheitssatz verfestigt vor dem Hintergrund der übermäßigen Betonung der Relevanz der Bestandskraft und der auch im Übrigen misslungenen Abwägung den bereits angesprochenen Eindruck, dass vorab eine „politische“ Linie festgelegt worden ist, die im Behördeninteresse zuallererst darauf abzielt, die wirtschaftlichen Auswirkungen ihres Fehlers „über alle Netznutzer“ möglichst gering zu halten.

ee)

Dass übermäßiger Aufwand sie hindern könnte, bringt die Beschwerdegegnerin selbst nicht vor, und das ist angesichts des Umstandes, dass sie (wie auch in allen übrigen diesbezüglichen Verfahren) den richtigen individuellen Effizienzwert der betroffenen Gasnetzbetreiber bereits längst neu bestimmt hat, auch nicht anzunehmen; man wird – der angefochtene Bescheid nennt bereits die „richtigen“ Erlösobergrenzen – vielmehr annehmen müssen, dass der neue richtige Effizienzwert einfach nur in das Rechentool hat eingesetzt werden müssen und dort auch eingesetzt worden ist.

Ob eine Rücknahme der Erlösobergrenzenbestimmung vom 4. März 2014 auch nach § 29 Abs. 2 S. 1 EnWG in Betracht gekommen wäre, bedarf danach keiner Entscheidung.

Nach dem Verständnis des Senats ist allerdings die Vorschrift auf die Bestimmung der Erlösobergrenzen schon nicht anwendbar. Nach der Norm ist die Regulierungsbehörde befugt, die nach Abs. 1 von ihr festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV ist aber weder eine (allgemeine) Festlegung von Bedingungen und Methoden im Sinne des § 29 Abs. 1 EnWG noch ist sie, wie § 29 Abs. 1 EnWG weiter vorsieht, eine auf Antrag in der Form der Genehmigung ergehende Entscheidung über solche Bedingungen und Methoden. Wenn in § 29 Abs. 1 EnWG von Genehmigungen gegenüber dem Antragsteller die Rede ist, so sind damit lediglich die Fälle gemeint, in denen die in Bezug genommenen Verordnungsermächtigungen vorsehen, dass Bedingungen und Methoden auch auf Antrag eines Netzbetreibers genehmigt werden können, so etwa in §§ 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnWG, 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 EnWG, 21 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EnWG und 24 Satz 1 Nr. 2 und 3 EnWG.

Wollte man das anders sehen (und zugleich – dagegen OLG Düsseldorf, VI-5 Kart 21714 (V), Beschluss vom 6. Oktober 2016, Rn. 67ff.bei juris – daraus auch noch eine rückwirkende Aufhebung für zulässig erachten), so würde allerdings die sachgerechte Ausübung des dann (auch) danach eröffneten Ermessens zu nichts anderem führen als zu dem unter Anwendung des § 116 LVwG (oben A.) hergeleiteten Ergebnis.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Unterschriften

OLG Schleswig, Beschluss vom 01.12.2016 – 53 Kart 1/16

Beschluss